CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T.18198 HELMAN MATIZ CIFUENTES Impugnación Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T.18198 HELMAN MATIZ CIFUENTES Impugnación Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 094 Bogotá, D.C, octubre veintisiete (27) de dos mil cuatro (2004).

VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo de Seguridad -D.A.S.- contra el fallo de tutela proferido el 16 de septiembre de 2004 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual accedió al amparo de los derechos fundamentales a la vida, salud, trabajo y debido proceso, invocado como mecanismo transitorio por el apoderado de HELMAN MATIZ CIFUENTES.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN:

1. HELMAN MATIZ CIFUENTES, mediante Resolución número 4337 del 19 de diciembre de 1988 fue nombrado en el cargo de detective 4115-03 del Departamento Administrativo de Seguridad -D.A.S.- y declarado insubsistente a través de la Resolución número 01456 del 13 de julio de 2004. 2. En la demanda de tutela, el quejoso, por medio de apoderado, afirma que padece de una “ insuficiencia renal crónica terminal de etiología no clara ” y de otras patologías que requieren ser tratadas tres veces por semana mediante la práctica de un procedimiento de hemodiálisis.

Manifiesta que el retiro del servicio se efectuó sin justificación alguna y comportaba su desafiliación de la E.P.S. y, la consecuente interrupción del tratamiento médico, que no había sido investigado disciplinariamente, que fue ascendido en varias oportunidades, que no podrá velar por su hijo y que el Director de la entidad accionada no le dio la oportunidad de ponerle de presente su calamitosa situación, luego de que lo declaró insubsistente.

Solicita se le ampararen sus derechos fundamentales para evitar un perjuicio irremediable y, en consecuencia, se ordene su “ revinculación ” a la entidad “hasta tanto la jurisdicción contenciosa administrativa decida sobre la legalidad del despido ”. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA: El Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento Administrativo de Seguridad -D.A.S.-, sostiene que el accionante fue declarado insubsistente por parte del Director en atención a la facultad discrecional que le otorga el artículo 66, literal b) del Decreto 2147 de 1989 aclarando que el buen desempeño del empleado era un hecho irrelevante frente a la decisión cuestionada y que no era procedente que por vía de tutela se pretendiera suspender de manera provisional los actos administrativos o definir controversias de carácter laboral.

Precisa que el nominador actuó de manera legítima y que la salud no era un derecho fundamental. Por lo anterior, solicita se declare la improcedencia de la acción constitucional. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 16 de septiembre de 2004, declaró que el amparo solicitado era procedente como mecanismo transitorio, al advertir que el ejercicio del poder discrecional del nominador no podía reñir con el respeto que exige la dignidad humana, “ y en el caso sub – júdice no hay duda de que ese aspecto fue desconocido por la accionada, ya que no tuvo en cuenta que la enfermedad que padece Matiz Cifuentes es crónica terminal (Fl. 15) y que por lo mismo requiere que se le siga prestando la atención médica indispensable para mejorar su estado de salud ”.

En consecuencia, ordenó al ente público accionado que en el término de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la notificación del fallo procediera a “ REUBICAR ” al demandante a un cargo acorde con su estado de salud, que no signifique desmejora de sus condiciones laborales, advirtiéndole que contaba con cuatro meses para instaurar la demanda respectiva ante la jurisdicción contencioso administrativa.

IMPUGNACIÓN: El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad accionada califica de arbitraria la decisión y estima que la tutela ha debido declararse improcedente ante la inexistencia de la alegada vulneración y la idoneidad de las acciones contenciosas administrativas. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional confiado a los jueces de la República unipersonales y corporativos con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulnere o amenace.

La acción citada tiene un carácter subsidiario con la significación que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial o cuando el medio pertinente previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de las garantías, evento último en el que procede la tutela como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable (numeral 1, artículo 6 del Decreto 2591 de 1991). 2.

La connotación de irremediabilidad del perjuicio se refiere a la posibilidad de que el derecho fundamental afectado no pueda ser colocado nuevamente en la situación anterior a su vulneración o amenaza; o a que éste se agrave o se extienda, dando lugar a que no quede otra salida diferente a la indemnización monetaria. Para determinar lo irremediable del perjuicio se debe mirar la inminencia del mismo que se traduce en la necesidad de aplicación de medidas inmediatas y en la gravedad de los hechos que hacen de la tutela una vía impostergable para la protección de los derechos fundamentales. 3.

En el ejercicio de la actividad protectora de los derechos fundamentales en la sede mencionada se promueve el normal funcionamiento de los órganos del Estado y se limita la intervención al control de sus funciones, con miras a preservar la legitimidad constitucional que ha de caracterizar invariablemente el ejercicio de los poderes públicos reconocidos y consolidados. 4.

En esta ocasión, se plantea al juez constitucional que resuelva sobre la vulneración de los derechos fundamentales a la vida, salud, trabajo y debido proceso, como consecuencia de la decisión de declaratoria de insubsistencia del detective MATIZ CIFUENTES, adoptada por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad -D.A.S.- con fundamento en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 y en el mismo literal del artículo 34 del Decreto 2146 de 1989, en armonía con el artículo 1 del Decreto 1679 de 1991. 5.

Conforme a lo establecido en el artículo 1 de la Constitución Política, Colombia es un Estado Social de Derecho fundado en el respeto de la dignidad humana. Equivale lo anterior a que todo individuo por el hecho de pertenecer a la especie humana se hace merecedor a un trato especial. De tal manera, dicha garantía se erige como fundamental y de eficacia directa, cuyo reconocimiento y observancia compromete el fundamento político del país. Desarrollando las precisiones anteriores, la jurisprudencia constitucional en torno al derecho a la vida ha hecho énfasis en que éste no hace relación exclusivamente a la vida biológica, sino que abarca también las notas de dignidad intrínsecas del ser humano. Ha concebido entonces la garantía superior primigenia relacionada íntimamente con “ el sustrato mínimo de condiciones de existencia, acordes con el merecimiento humano, llamándolo mínimo vital de subsistencia ” (Cfr. SU-062 del 4 de febrero de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). 6.

Dentro de tales condiciones se contempla la seguridad social en materia de salud. Respecto de tal derecho es pertinente transcribir el siguiente pronunciamiento de la Corte Constitucional, contenido en la sentencia T-484 del 13 de agosto de 1992. M.P. Fabio Morón Díaz, del siguiente tenor: "El derecho a la salud conforma, en su naturaleza jurídica, un conjunto de elementos que pueden agruparse en dos grandes bloques: el primero, que lo identifica como un predicado inmediato del derecho a la vida, de manera que atentar contra la salud de las personas equivale a atentar contra su propia vida.

Por estos aspectos, el derecho a la salud resulta un derecho fundamental. El segundo bloque de elementos, sitúa el derecho a la salud con un carácter asistencial, ubicado en las referencias funcionales del denominado Estado Social de Derecho, en razón de que su reconocimiento impone acciones concretas. La frontera entre el derecho a la salud como fundamental y como asistencial es imprecisa y sobre todo cambiante, según las circunstancias de cada caso, pero en principio, puede afirmarse que el derecho a la salud es fundamental cuando está relacionado con la protección a la vida.

Los derechos fundamentales, sólo conservan esta naturaleza, en su manifestación primaria y pueden ser objeto allí del control de tutela." 7. De esta manera, tratándose del accionante, cuya capacidad para procurarse el sustento a todos los niveles se encuentra en entre dicho dada la “ insuficiencia renal crónica terminal de etiología no clara ” y las otras patologías que padece - hipertensión arterial, fístula braquiocefálica izquierda disfuncional, linfadenitis del miembro superior izquierdo, hiperfosfatémia severa, síndrome anémico secundario - y cuyo mínimo vital se encuentra afectado como consecuencia de la ausencia total de seguridad social que le posibilite unas condiciones de vida dignas y justas, la tutela surge como mecanismo judicial idóneo y eficaz para proteger los derechos constitucionales fundamentales de manera transitoria.

Además, es indudable que la suspensión del procedimiento de hemodiálisis ante la desafiliación de MATIZ CIFUENTES de la entidad prestadora de servicios de salud genera que carezca del reconocimiento efectivo de la garantía a la seguridad social (en salud), que para él reviste el carácter de fundamental por conexidad necesaria, y que no cuente con la posibilidad de llevar una vida en condiciones dignas. 8.

No debe perderse de vista que si bien la acción de tutela, por regla general, es improcedente para resolver las controversias derivadas del proferimiento y ejecución de los actos administrativos, existen situaciones excepcionales, como la analizada, que tornan urgente la protección a través del mecanismo constitucional mientras se incoa la respectiva acción ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 9.

Resta aclarar que lo adecuado no es disponer la reubicación del accionante sino su reintegro a un cargo que se compadezca con su estado de salud y que no implique desmejora en sus condiciones laborales antecedentes. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. ACLARAR la decisión impugnada proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 16 de septiembre de 2004 precisando que lo atinado es disponer el reintegro del accionante, no su reubicación, a un cargo que se compadezca con su estado de salud y que no implique desmejora en sus condiciones laborales previas. 2. CONFIRMAR en todo lo demás. Y, 3.

Enviar el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez cobre ejecutoria la presente decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA GÓMEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria 8 12