CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 18162 Blanca Inés Castro Silgado República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 11 TUTELA N° 18162 Blanca Inés Castro Silgado República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 090 Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de dos mil cuatro (2004).

VISTOS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la Fiscalía General de la Nación, a través de la doctora MAGNOLIA VALENCIA GONZÁLEZ, jefe de la Oficina Jurídica, en contra del fallo del 6 de septiembre de 2004, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla concedió, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el amparo que demandó la señora BLANCA INÉS CASTRO SILGADO, para sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, y mínimo vital.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Mediante demanda presentada ante el Tribunal Superior de Barranquilla el 20 de agosto de 2004, la señora BLANCA INÉS CASTRO SILGADO, acusó la violación de sus derechos fundamentales, con la expedición del acto administrativo 0-2539 del 10 de junio del año en curso, por medio del cual la Fiscalía General de la Nación, declaró su cargo insubsistente sin motivación alguna.

Manifestó que se desempeñaba como Fiscal Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos Municipales de Barranquilla en provisionalidad, según Resolución No 0-1387 de junio 26 de 1996. Agregó que dicha situación la ha colocado en estado de clara indefensión y que ha afectado su mínimo vital, porque carece de los medios suficientes para cumplir con sus obligaciones y sostener a su hijo menor.

En consecuencia, solicita que como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, se tutelen sus derechos fundamentales y se ordene su reintegro al cargo que venía desempeñando en dicha institución. LA ACTUACIÓN La entidad accionada informó que efectivamente la demandante desempeñaba el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos Municipales de Barranquilla en provisionalidad, según Resolución No 0-1387 de junio 26 de 1996, motivo por el cual su situación era de libre nombramiento y remoción lo que permitió declarar insubsistente su nombramiento, con fundamento en la facultad discrecional que otorga el artículo 251 numeral 2º de la Constitución Política y el criterio que sobre el tema ofrece la jurisprudencia del Consejo de Estado, contenida en las sentencias del 25 de enero de 2001 y marzo 13 de 2003.

Precisó que la ausencia de motivación del acto administrativo censurado obedece precisamente a que el Consejo de Estado ha sostenido que en estos casos, se puede proceder al retiro del servicio sin que para la emisión del acto administrativo correspondiente se requiera de motivación alguna. Sostuvo sobre la alegada falta de motivación, que no constituye impedimento para examinar su legalidad por la jurisdicción competente, dado que la presunción de legalidad se mantiene vigente, pudiendo solicitar en el proceso pertinente la suspensión de la resolución de insubsistencia del cargo, lo que no es viable por vía constitucional, so pena de invadir la competencia de otras autoridades judiciales.

Concluyó que en consecuencia el ejercicio de la acción de tutela es improcedente, dado que existe otro medio de defensa judicial a su disposición y no se configura un perjuicio irremediable, en razón de que cuenta con las cesantías, a las cuales tiene acceso en cualquier momento. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal consideró que el amparo constitucional solicitado es procedente, teniendo en cuenta que la accionante se encuentra en una situación de peligro inminente, toda vez que, sí hubo clara vulneración de derechos fundamentales, de modo que no obstante existir otro mecanismo de defensa judicial, de no otorgarse el amparo se configuraría un perjuicio irremediable, atendida su condición de madre cabeza de familia y que no cuenta con ayuda material de otra persona.

En consecuencia, con la declaratoria de amparo ordenó que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la providencia, el Fiscal General de la Nación procediera a reintegrar al accionante al cargo que venía desempeñando, como mecanismo transitorio hasta tanto la autoridad competente decida sobre la legalidad del acto administrativo que dispuso su desvinculación, para lo cual deberá interponer dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de la decisión, la demanda correspondiente.

LA IMPUGNACIÓN La Fiscalía General de la Nación no está de acuerdo con la sentencia de primera instancia que concedió la protección para los derechos fundamentales invocados como vulnerados por la accionante y por eso impugnó la decisión manifestando que hace extensivos en esta oportunidad los argumentos presentados al contestar la demanda incoada.

Precisó que se desconocieron las facultades que le asisten al Fiscal General de la Nación para nombrar y remover a los empleados bajo su dependencia emanadas del contenido de los artículos 251 de la Constitución y 17 del Decreto Ley 261 de 2000. Agregó con relación a la necesidad de motivar esa clase de actuaciones que por tratarse de empleada nombrada en provisionalidad, podía efectuarse la declaratoria de insubsistencia, sin que para el efecto se requiriera expresar las razones generadoras del acto administrativo que la contiene, con apoyo en el criterio que sobre ese tema ha sido expresado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Insistió en que a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, puede la actora ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa solicitar, además, la suspensión de los efectos del acto reprochado, para lo cual deberá demostrar el perjuicio inminente que alega y no se encuentra demostrado hasta ahora, toda vez que no existe nexo de causalidad entre la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento con su actual situación patrimonial.

Por lo anterior, solicitó que se revoque el fallo apelado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Conforme a lo estatuido en el numeral 1 del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Sala de Casación Penal para decidir la impugnación presentada por la Fiscalía General de la Nación. 2.

El artículo 86 de la Carta Política establece que las personas pueden interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y que ésta es procedente cuando el afectado no dispone de otro medio judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.

Para el presente caso, aunque la accionante es consciente que existe un mecanismo judicial para hacer efectivo su pretensión, lo estima ineficaz por sus particulares condiciones personales, por ello, demanda la aplicación de la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El debate que se presenta, entonces, es si en realidad la peticionaria se ubica en las condiciones que determinan la prosperidad del amparo como mecanismo transitorio.

A pesar de que la accionante alega la inminencia y gravedad del perjuicio que se cierne en su contra y de su familia, que le impiden esperar el resultado que pueda arrojar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no demostró en qué consiste ese perjuicio, limitándose a sostener que al depender su familia de manera exclusiva de su salario, en lo sucesivo, no podría satisfacer las necesidades básicas, y menciona en forma relevante el pago de las obligaciones relacionadas con el estudio de su hijo y la cancelación de la deuda hipotecaria que asumió con el objeto de adquirir vivienda propia.

Sin embargo, se insiste, no acreditó en concreto en qué consiste la afectación cierta de sus derechos que hagan urgentes e impostergables las medidas tendientes a hacer cesar esa presunta vulneración, más aún cundo la vigencia de las citadas obligaciones como su perentorio cumplimiento se suscitaron no como consecuencia de la determinación que se censura sino que existían con antelación, cuya solución no es limitante de la facultad discrecional del nominador o pretexto para alegar la vulneración de sus derechos fundamentales.

A propósito de la necesidad de demostrar en el trámite de la tutela la existencia de tales presupuestos precisó la Corte Constitucional: En efecto, según la jurisprudencia de esta Corporación, para que el perjuicio pueda calificarse de irremediable, es indispensable acreditar los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia, "pues de otra manera no se violan ni amenazan los intereses del presunto afectado".

En segundo lugar, el daño debe ser grave, "sólo la irreparabilidad que recae sobre un bien de gran significación objetiva para la persona puede ser considerado como grave." Además, el perjuicio tiene que ser inminente, es decir, que "se haría inevitable la lesión de continuar una determinada circunstancia de hecho". Y ante esa inminencia, "las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes", impostergables" 4.

No son necesarias profundas elucubraciones doctrinales para arribar a la conclusión de la improcedencia de la tutela en este caso y basta decir que no se advierte la existencia de afectación a derecho fundamental que obligue a tomar las pretendidas medidas de reintegro en el cargo tal y como lo pide la accionante. Aunque es claro que su desvinculación laboral genera algunas consecuencias negativas, no puede reconocerse la tutela como el mecanismo natural llamado a solucionar esas dificultades sobrevivientes, máxime cuando, como se resaltó atrás, no está fehacientemente probada la existencia de la pregonada vulneración. Sobre la procedencia de la tutela para demandar el reintegro a un cargo precisó la Corte Constitucional citando la Sentencia SU-258/98 "la tutela no puede llegar hasta el extremo de ser el instrumento para garantizar el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo; además, frente a la estabilidad existen variadas caracterizaciones: desde la estabilidad impropia (pago de indemnización) y la estabilidad “precaria” (caso de los empleados de libre nombramiento y remoción que pueden ser retirados en ejercicio de un alto grado de discrecionalidad), hasta la estabilidad absoluta (reintegro derivado de considerar nulo el despido), luego no siempre el derecho al trabajo se confunde con la estabilidad absoluta".

"En conclusión, no se deduce de manera tajante que un retiro del servicio implica la prosperidad de la tutela, porque si ello fuera así prosperaría la acción en todos los casos en que un servidor público es desligado del servicio o cuando a un trabajador particular se le cancela el contrato de trabajo; sería desnaturalizar la tutela si se afirmara que por el hecho de que a una persona no se le permite continuar trabajando, por tutela se puede ordenar el reintegro al cargo " (negrillas y subrayas fuera del texto). 5.

No sobra advertir, finalmente, que dentro del señalado proceso ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la peticionaria puede demandar como medida cautelar la suspensión del acto administrativo, más aún cuando éste le fue notificado por edicto cuyo periodo de fijación culminó solo hasta el 10 de julio del año en curso y en ese orden de ideas no existe duda sobre la eficacia de esa acción para la protección de los derechos reivindicados mediante la acción de tutela, siendo ésta improcedente si se atiende a su naturaleza residual, subsidiaria y excepcional.

A mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- REVOCAR la providencia impugnada por las razones consignadas en la anterior motivación y en su lugar negar por improcedente la acción de tutela incoada por BLANCA INÉS CASTRO SILGADO. 2.- DEJAR, en consecuencia, sin efecto las órdenes impartidas por el Tribunal a quo en virtud del fallo impugnado, comunicando lo aquí decidido de inmediato a la entidad accionada. 3.

REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme esta decisión. 4. NOTIFICAR el presente fallo de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cúmplase HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional.

Sentencia Nos. T-418 de 2000 y T-356 de 1995. � Corte Constitucional. T-533 de 1998. 8