CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación Radicación 18083 Misael Barbosa Caballero PAGE 13 Impugnación Radicación 18083 Misael Barbosa Caballero CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrados Ponentes MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ Aprobada acta número 094 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil cuatro (2004).

Decide la Corte el recurso de apelación interpuesto por el acciónate en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Valledupar, por medio de la cual denegó la acción de tutela interpuesta por Misael Barbosa Caballero.

ANTECEDENTES

1. MISAEL BARBOSA CABALLERO fue condenado, mediante sentencia proferida el 8 de mayo de 2000 por el Juzgado veinticuatro penal del circuito de Bogotá, a la pena principal de 27 años, 10 meses y 20 días de prisión, como autor del delito de homicidio agravado en concurso con el de porte ilegal de armas. 2. Durante la fase de ejecución de la pena, MISAEL BARBOSA CABALLERO le solicitó al Juzgado segundo de ejecución de penas y medidas de seguridad la redosificación de la pena con base en el principio de favorabilidad, pues la ley 599 de 2000 le era mucho mas favorable en sus efectos punitivos. 3.

El Juzgado segundo de ejecución de penas y medidas de seguridad, mediante auto del 8 de enero de 2003, readecuó la pena y la fijó en 17 años, 10 meses y 20 días de prisión, considerando que la ley 599 de 2000 debía aplicarse por virtud del principio de favorabilidad. 4. El accionante considera que se le ha vulnerado su derecho al debido proceso como consecuencia de no haberse plasmado en la decisión en debida forma el principio de favorabilidad.

LA DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal consideró que el ahora accionante no interpuso los recursos previstos en la ley, como el de apelación, contra la decisión del juez de ejecución de penas, estando en posibilidad de hacerlo, de tal manera que la Colegiatura no encuentra ningún fundamento “que justifique la decisión deliberada del interesado de no incoar, al menos, un recurso vertical”.

Para el Tribunal, la pretensión del actor pudo canalizarse a través de los instrumentos ordinarios de defensa, de tal manera que la decisión quedó consolidada, de tal manera que la acción de tutela interpuesta solo obedece a una errada comprensión de la naturaleza y alcance de ese medio de defensa, que es por esencia subsidiario, residual y no sustitutivo de las instancias judiciales.

De otra parte, señala el despacho, que como referencia marginal, el principio de inmediatez impone que el medio excepcional se ejercite en forma oportuna, pues pese a que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 11 del decreto 2591 de 1991, ello no significa que la acción de tutela sea procedente en cualquier tiempo y momento.

De manera que como el accionante no hizo uso de los recursos al interior del proceso penal y no se encuentran razones que justifique el tardío ejercicio de la acción, el Tribunal denegó el recurso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primero: No desconoce la Corte que la acción de tutela es por esencia subsidiaria y que a ella se accede cuando no es posible emplear otros mecanismos de defensa judicial, pues lo contrario, bien se ha dicho, significaría tanto como sustituir al juez o al funcionario de conocimiento atribuyéndose por un mecanismo excepcional la competencia que a ellos les corresponde.

Así mismo, como se ha dicho en varias oportunidades, comprende que la Corte que las decisiones judiciales son válidas en tanto se profieran en el ámbito del respeto a los derechos fundamentales y de allí que se haya considerado que la acción de tutela “procede contra decisiones cuya ilegalidad es paradigmática de una vía de hecho judicial: o en igual sentido, la acción procede contra providencias que simbolizan una grosera ilegalidad, en la medida que desconocen el derecho y arrasan con los principios que rigen la administración de justicia y desquician el sentido y la eficacia de los derechos fundamentales.

En fin, contra decisiones que de providencias sólo tienen su apariencia.” Como consecuencia de ello, “si la sentencia es en sí misma constitutiva de una vía de hecho judicial, el amparo no procede si existe otro medio de defensa judicial, y si no proceden recursos contra ella, pero la decisión es justificadamente razonada en sus puntos de vista, la acción tampoco es viable.” Desde luego que, además, la acción debe ser oportuna, pronta e inmediata, pero eso no significa tampoco que se trate de una constatación simplemente cronológica, sino de un examen en el cual se deben analizar las condiciones concretas en las cuales la acción se ejercita, las circunstancias en que el ciudadano actúa, los medios de defensa, los efectos de la posible vulneración del derecho fundamental y la eficacia de la acción en orden a protegerlo.

Segundo: Ciertamente que la acción de tutela que interpuso el accionante contra la providencia por medio de la cual la Juez de segunda de ejecución de penas y medidas de seguridad le redosificó la pena que le fuera impuesta por el Juez veinticuatro penal del circuito de Bogotá en primera instancia, no tiene una relación de inmediatez cronológica, pues ella fue proferida el 8 de enero de 2003 y la acción de tutela 1 año y 7 meses después. También es cierto que el accionante no interpuso contra esa decisión los recursos que el sistema penal consagra para revisar la legalidad de la decisión de instancia, lo cual tampoco es un axioma del cual se derive inexcusablemente que la acción de tutela no procede.

En efecto, si de conformidad con el numeral 1 del artículo 6 del decreto 2591 de 199, aun frente a la procedencia de otro medio de defensa judicial, se debe atender las circunstancias en que se encuentre el solicitante, con mayor razón allí en donde no se hizo uso de los recursos. En éste sentido, no se debe perder de vista que se trata de una persona sin mayor formación académica, albañil de profesión, quien en su propio nombre solicitó la readecuación de la pena y quien por lo tanto no tuvo la asistencia jurídica necesaria para confrontar la decisión con la cual estima que se le vulneraron sus derechos fundamentales.

Pretender, entonces, que todo procesado, por el solo hecho de serlo, tiene la propiedad, la capacidad y el conocimiento para controvertir las decisiones judiciales, para negarle el estudio de fondo de la solicitud, es hacerlo a partir de una regla general que desconoce la realidad y las condiciones particulares del accionante. La Corte, en consecuencia, analizará si le asiste razón al accionante.

Tercero: En la sentencia proferida por el Juzgado 24 penal del circuito, al graduar la pena se indicó lo siguiente: “En estas condiciones y conforme lo prevé el artículo 324 del código penal, se impondrá inicialmente una pena de 41 años de prisión. Y como éste delito concursa con el de Porte ilegal de arma de fuego, a la pena anterior se le adicionarán 10 meses mas, para un total de 41 años y 10 meses de prisión como principal.” “Finalmente y como en la etapa instructiva, el acusado se acogió a los beneficios que le reporta la sentencia anticipada, la pena impuesta se reducirá en una tercera parte para una pena final de 27 años, 10 meses y 20 días.” El Juzgado segundo de ejecución de penas y medidas de seguridad, al su turno, sobre el punto expresó: “así las cosas tenemos que habrá de partirse del mínimo, en el cual partió el juzgado fallador, es decir de 26 años mas 10 meses en razón del concurso de conductas punibles y hacer la rebaja de una tercera parte.” Al cabo de ello, en una providencia de algo mas de una página, se estimó que la pena sería de 17 años, 10 meses y diez días.

Cuarto: En la metodología empleada por el juez de primera instancia se hizo la siguiente distinción: a la pena mínima para el delito base (40 años), le sumó una proporción equivalente al 2.5 %, con lo cual la pena final para el delito mas grave, que es el homicidio, se estableció en 41 años de prisión. Por último, a ésta le incrementó 10 meses mas por razón del concurso, que corresponden al 2.03 %.

En consecuencia, para respetar el principio de favorabilidad, el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad debía, tomando los mismos factores, a la pena mínima de ahora (25 años), incrementarle una proporción del 2.5% (7 meses y 15 días) y a ésta adicionarle una cifra equivalente al 2.03% (6 meses y 7 días) lo cual implica que la pena sería de 26 años, un mes y 22 días y no de 26 años y 10 meses, quantum al cual debe descontarse la tercera parte por virtud del instituto de la sentencia anticipada.

En este sentido, como de lo que se trataba era de aplicar el principio de favorabilidad, la respuesta debía correr pareja a las consecuencias que se derivan de las nuevas normas que regulan el tema planteado. Por esa razón, no se trataba simplemente de tomar como un hecho cierto que había que incrementar la pena para el delito mas grave en la misma proporción que el juez de instancia lo consideró, apelando al criterio de que la pena para el delito de porte ilegal de armas no fue modificado en la nueva legislación, sino de adecuar la nueva sanción en el contexto del principio favorabilidad, que tiene incidencia efectiva en la graduación de la pena en el marco de las reglas del concurso de conductas punibles.

Desde ese punto de partida, como lo que está en discusión no es el principio de legalidad, sino el de favorabilidad como componente del debido proceso, que es a su vez principio de legitimidad del ius puniendi, su desconocimiento implica reconocer que la decisión contiene una vía de hecho que debe ser superada por vía del amparo constitucional, ante la carencia de otros medios judiciales de defensa.

Por lo tanto, se revocará la decisión de instancia, se revocará el amparo y se dejará sin efecto la decisión del juez segundo de ejecución de penas y medidas de seguridad de Valledupar, con el objeto de que ajuste las decisiones a las premisas a las cuales aquí se ha hecho referencia. Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, LA SALA DE DECISION PENAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTRORIDAD DE LA LEY, RESUELVE 1.

Revocar la decisión de fecha y origen impugnada. 2. En consecuencia, se tutela el derecho al debido proceso penal vulnerado con ocasión de la decisión proferida por el Juzgado segundo de ejecución de penas y medidas de seguridad el 8 de enero de 2003. Por lo tanto, se ordena que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta decisión, gradúe la pena del accionante siguiendo las pautas indicadas en esta decisión. De ello informará en su oportunidad. 3.

Envíese el expediente para su eventual revisión ante la Corte Constitucional.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE HERMAN GALAN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GOMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O PEREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARON JORGE QUINTERO MILANES Con Salvamento parcial de voto YESID RAMIREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Con Salvamento parcial de voto TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Con mi acostumbrado respeto por el criterio de la mayoría, me permito consignar las razones que me llevan a disentir de la decisión prohijada por la Sala.

Tiene la razón la Corte cuando decide, con fundamento en el principio de favorabilidad, readecuar la pena para el delito de homicidio, pues la ley 599 de 2000 es mucho mas benéfica en ese sentido que la consignada en la legislación precedente. Pero como se trata de un concurso de conductas punibles, a ella, que es la pena que se le asigna al delito mas grave, debía incrementársele la cuota correspondiente al delito de porte ilegal de armas, que es la conducta que concurre, en la proporción estimada por el Juez de la causa, como quiera que tanto en el decreto 100 de 1980 (artículo 201), como en la ley 599 de 2000 (artículo 365), la pena para el delito de porte ilegal de armas se mantiene incólume.

Luego, no había lugar a considerar que a la pena establecida para el delito mas grave, debía incrementársele una proporción equivalente en términos porcentuales a la que consideró el Juez de instancia, sino mantener la que él señaló en su momento para esta particular conducta. De éste modo se respeta el principio de favorabilidad con respecto a la aplicación de la ley benigna, al tiempo que también el principio de legalidad de los delitos y de las penas, pues si en la legislación pasada y en la actual se conservó la misma pena con el fin de responder a la gravedad de la conducta, no se entiende por qué se tenga que conferirle efectos benéficos a disposiciones que no la tienen.

Muy atentamente, MAURO SOLARTE PORTILLA Magistrado Bogotá, noviembre 3 de 2004. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Por compartir, en lo fundamental, las razones expuestas en el salvamento parcial de voto elaborado por el Magistrado doctor Mauro Solarte Portilla, me adhiero a lo allí consignado. Con toda atención, MARINA PULIDO DE BARON Magistrada Fecha ut supra. � � Para este concepto se siguen las líneas jurisprudenciales básicas trazadas por la Corte Constitucional.

Cfr., entre otras. S T 327. Julio 15 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Meza.