CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 18041 JAVIER IGNACIO OCHOA ESCOBAR Impugnación Corte Suprema de Justicia PAGE 14 República de Colombia Tutela No. 18041 JAVIER IGNACIO OCHOA ESCOBAR Impugnación Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados Ponentes: MARINA PULIDO DE BARÓN y JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 88 Bogotá D. C., octubre trece (13) de dos mil cuatro (2004).
V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por JAVIER IGNACIO OCHOA ESCOBAR, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar el 27 de agosto de 2004, mediante la cual denegó el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y “ favorabilidad ”, presuntamente conculcados por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del mismo lugar.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El Juzgado Octavo Penal del Circuito de Cartagena conoció de un proceso penal adelantado en contra de JAVIER IGNACIO OCHOA ESCOBAR por los delitos de homicidio agravado y hurto simple tentado. El 3 de octubre de 1994 se profirió la correspondiente sentencia, en virtud de la cual el citado fue condenado a la pena principal de cuarenta y un años de prisión. Al dosificar la pena, al monto mínimo de cuarenta años le incrementó un año por razón de la concurrencia de dos circunstancias genéricas de agravación (artículo 66. 3. 4 del C. Penal derogado) y dos meses más en atención al delito que concursaba (hurto simple tentado). 2.
El diligenciamiento fue remitido al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, despacho que el 7 de julio de 2003 “ redosificó ” por favorabilidad la pena privativa de la libertad impuesta al condenado, reduciéndola a veintiséis años y dos meses. 3. El condenado OCHOA ESCOBAR acude al mecanismo de amparo estimando que el juzgado accionado no tuvo en cuenta los parámetros fijados por el juez que lo condenó. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Habiendo admitido la demanda de tutela, la corporación competente dispuso comunicar de la iniciación del trámite pertinente al peticionario y notificar al funcionario titular del juzgado accionado, quien se limitó a informar que el auto cuestionado no había sido recurrido en apelación. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, mediante providencia del 27 de agosto de 2004, negó el amparo demandado al advertir que el accionante contó con la oportunidad de recurrir en apelación el auto de “ redosificación ” y que incoó la acción luego de trece meses de haber sido proferida dicha decisión. DE LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la decisión sin presentar argumentos adicionales a los contenidos en la demanda constitucional.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional, confiado a los jueces de la República, con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, los vulnere o amenace. Como la acción citada tiene un carácter subsidiario, eso significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de los derechos, o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para ello evento este último cuando procede la tutela, ordinariamente como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. 2.
Se tiene que el actor contó con la posibilidad de interponer contra el auto proferido el 7 de julio de 2003 por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar recurso ordinario de reposición y subsidiario de apelación, en cuanto mecanismos establecidos por el legislador al interior del rito procesal para impugnar tal decisión, los cuales no intentó. No obstante, es importante resaltar que, dada la especial naturaleza protectora de este instituto constitucional y advirtiendo que de manera evidente en la actualidad se encuentra violado su derecho fundamental a la aplicación de la ley penal más favorable, como más adelante verá, se impone acometer el estudio de la demanda de amparo. 3.
Con el fin de adoptar la decisión que en el plano constitucional resulte procedente obligada se impone la referencia a los criterios y parámetros que tuvo en cuenta el juez de instancia al dosificar la pena en tanto esos mismos lineamientos deben ser respetados por el juez de ejecución de penas al momento de readecuar, no redosificar, la pena impuesta.
Pues bien el Juez Octavo Penal del Circuito de Cartagena partió de la pena mínima prevista para el delito de homicidio agravado, la cual era de cuarenta años de prisión, cifra que incrementó en un año por razón de la concurrencia de dos circunstancias genéricas de agravación (artículo 66. 3. 4 del C. Penal derogado) y en dos meses en atención al delito que concursaba (hurto simple tentado), para una sanción total a imponer de cuarenta y un años y dos meses de prisión. 4.
Por su parte, la entonces funcionaria titular del Juzgado de Ejecución de Penas accionado en auto del 7 de julio de 2003, partió de la pena mínima prevista para el delito de homicidio agravado en la actual legislación y le aumentó el mismo quantum considerado por el sentenciador (un año y dos meses), lo que arrojó una pena de veintiséis años y dos meses de prisión. 5.
Así, es palmario que en la readecuación punitiva analizada no se respetaron los criterios que tuvo en cuenta el juzgador de instancia al momento de tasar la pena privativa de la libertad, pues como ya se señaló, a la pena base (cuarenta años de prisión) el sentenciador aumentó un año por el primer factor reseñado, lo que corresponde a un incremento porcentual del 2,5% y dos meses más por el segundo que equivalen al 0,41 % de la sanción mínima.
Y el funcionario ejecutor tomó el mínimo de la pena y lo aumentó por los mismos criterios en 4 % y 0,66 %, respectivamente. Bien está señalar que en este caso, los criterios de dosificación punitiva previstos en el Código Penal derogado, bajo cuya vigencia ocurrieron los hechos, resultan más favorables para el accionante por permitir al juzgado ejecutor partir de la pena mínima prevista para la infracción más grave, mientras que con el vigente tendría que situarse en el último cuarto ante la concurrencia exclusiva de dos circunstancias genéricas de agravación. 6.
Considera la Sala que la readecuación por favorabilidad ha debido efectuarse de la siguiente forma: partir de la pena mínima prevista para el delito de homicidio agravado (veinticinco años), monto al cual se le aumenta el 2,5 % y luego el 0, 41 % (criterios prohijados por el juzgador), lo que se traduce en un incremento de siete meses y quince días y, de un mes y seis días, respectivamente para un total de pena de veinticinco años, ocho meses y veintiún días de prisión. 7.
Así las cosas, como el juzgado accionado incurrió en vía de hecho al readecuar por favorabilidad la pena de prisión impuesta a OCHOA ESCOBAR, se tutelará su derecho fundamental al debido proceso, disponiéndose que dentro de las 48 horas siguientes al momento de notificación de esta decisión, el Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar o quien cumpla esa función, proceda a readecuar la pena teniendo en cuenta los parámetros aquí señalados.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- REVOCAR en su integridad la decisión impugnada y, en consecuencia, TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso de JAVIER IGNACIO OCHOA ESCOBAR. 2.- Disponer que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta decisión el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar o quien cumpla esa función, proceda a readecuar la pena teniendo en cuenta los parámetros aquí señalados 3.- Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4.- Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Ref.- Tutela 18.041 MMPP. Drs. Marina Pulido de Barón y Jorge Luis Quintero Milanés Actor Javier Ignacio Ochoa Escobar.
El fundamento fáctico de nuestra discrepancia jurídica encuentra asiento en la forma como la mayoría de la Sala manejó la pena correspondiente al delito de hurto simple tentado al concursar con el homicidio agravado, por los cuales se condenó al aquí tutelante. Si bien estuvimos de acuerdo en que este último comportamiento debía recibir -como en efecto sucedió- el influjo benéfico de la favorabilidad, igualmente fuimos del criterio que respecto de la primera conducta el quantum establecido en la instancia debió mantenerse, entre otros motivos porque la nueva normatividad no introdujo modificaciones desventajosas ni a la sanción ni al dispositivo regulador del concurso, lo que -junto a otras razones- nos condujo a pensar y a concluir que los dos (2) meses que comportó la delincuencia concursal ninguna afrenta legal comportaba.
Esta posición ya ha sido expuesta en plurales salvamentos, bastando en esta ocasión para materializar nuestro actual desacuerdo registrar el aspecto fáctico procesal y evocar las razones que nos han asistido en los pronunciamientos disidentes. En efecto, el juez fallador consideró que dos (2) meses consultaban la legalidad y la equidad para sancionar -por razón de ser concursante- el delito de hurto, siendo ese -a nuestro juicio- un guarismo que debía mantenerse incólume frente a la nueva readecuación de la pena, como que la variación legislativa favorable sólo tenía eficacia en relación con el homicidio agravado al pasar de 40 a 25 años en su mínimo, así como convinimos que la utilización del sistema de cuartos al que se acudió en aras de la aplicación integral de la ley más favorable (ley 599/00) irrespetaba la norma superior, razón por la cual el nuevo trabajo de dosificación debía seguir los parámetros trazados por el Decreto 100/80, bajo cuya égida se cometieron los delitos.
En ese contexto, debimos separarnos del pensamiento mayoritario cuando convirtió los dos (2) meses en un (1) mes y seis (6) días al estimar que esta cifra equivalía (en términos de estricto porcentaje) a aquélla, cuando el juzgado la aumentó en relación con los 41 años de prisión fijados inicialmente para el homicidio agravado. Para los suscritos era -y sigue siendo- claro que 2 meses en relación con 25 años (nueva pena favorable para el homicidio agravado) no pueden jamás considerarse lesivos de la norma reguladora del concurso y por contera, de la legalidad.
Como se dijo, en anteriores planteamientos se habían consignado estos razonamientos que hoy mantienen validez en su contenido sustancial: “De otro lado, no habrá lugar a la modificación del quantum punitivo originado en el concurso de conductas punibles, pues -como habrá de recordarse- en el presente caso el quejoso…fue condenado también por el delito de porte ilegal de armas de fuego, motivo por el cual el juzgado de conocimiento aumentó la pena en 6 meses de prisión, al igual que lo hicieron el juez ejecutor y el Tribunal al desatar este último el recurso vertical a través de la providencia hoy atacada por esta especialísima vía. Y se pregona lo anterior con base en las plurales consideraciones que se consignan a continuación. a.- Es claro que la regulación legal en lo atinente a la pena para el delito contra la seguridad pública ha oscilado entre uno (1) y cuatro (4) años de prisión, bien que se le mire desde la óptica de la legislación derogada, ora que se le valore frente al vigente código penal.
Dentro de ese marco -entonces- no hay campo a invocar la favorabilidad, refulgiendo que si la variación punitiva es predicable de uno sólo de los delitos será alrededor de él -y únicamente de él- del que se pueda reclamar el reconocimiento de aquella garantía. b.- Del mismo modo, tampoco las reglas atinentes a la dosificación de la sanción en el caso del concurso de conductas punibles sufrió variación normativa con la entrada en vigencia de la Ley 599/00, pues en uno y otro estatuto se ha acogido el sistema de la acumulación jurídica de penas, que -como es sabido- comporta individualizar la más grave para ser aumentada hasta en otro tanto, teniendo como límites ese potencial incremento -entre otros- la suma aritmética y el máximo legal de pena permitido por el legislador.
En el caso de autos, es claro que se ha respetado ese espectro jurídico. c.- Asimismo, nadie puede poner en tela de juicio que el incremento de los seis meses por el porte ilegal de arma de fuego se muestra como una cantidad razonable, proporcionada y refractaria al capricho judicial, porque en el evento de haberse juzgado y fallado independientemente esa conducta no hay duda que la pena mínima imponible habría sido de un año de prisión, hecho que reducido a los seis meses (la mitad) muestra la bondad del instituto de la acumulación jurídica y -a la par- se ofrece simultáneamente como una manifestación de la discrecionalidad del fallador, respetada a ultranza por el juez ejecutor y su segunda instancia, siendo, además, aquél un campo que resulta intocable para el juez de tutela cuando -como aquí- se ha hecho uso de él de manera razonable y jurídica. d.- De otra parte, también puede desestimarse cualquier crítica sobre una presunta contradicción al sí reconocer y declarar el amparo alrededor de la readecuación de la pena… y no proceder con la misma dirección y alcance respecto de la sanción por la conducta concursante, siendo explicable tal actitud judicial en cuanto que lo primero (materia de corrección) obedecía a un aspecto objetivo, meramente cuantitativo, al paso que en torno al aspecto concursal -como se dijo- jugaba en alto porcentaje la discrecionalidad del juez. e.- Por otro lado, no puede entronizarse como regla general que cuando la ley permite al juzgador aumentar “hasta en otro tanto” la pena por un delito que concursa, siempre -en todos los eventos- actúa impulsado o guiado por un elemento cuantitativo que tiene como único y exclusivo referente la ya previamente señalada para la conducta que comporta mayor punibilidad, porque si bien es cierto que en la mayoría de los casos a ese parámetro es al que obedece el proceso de dosificación final (obviamente para evitar exceder la suma aritmética), también lo es que a la hora del incremento pueden jugar consideraciones de naturaleza subjetiva, con cabida no en el capricho o la arbitrariedad sino en la discrecionalidad, que cuando es razonable -como en el asunto sub lite- es inatacable por vía aún de los mecanismos procesales ordinarios. f.- Finalmente, el caso sometido a estudio de la Corte no está lejano a un problema de interpretación en la aplicación de las leyes punitivas reguladoras del concurso; y eso lo ponen de presente las arduas discusiones de la Sala al evaluar la ponencia inicial, así como el resultado final de la votación, en la cual este aspecto atinente al incremento por el concurso fue aprobado por una forzada mayoría. Y bien se conoce -porque la jurisprudencia a ese respecto es bien rica- que de cara a problemas originados en razonables interpretaciones no tiene cabida la tutela, siendo ésta una razón más para apuntalar los seis meses de prisión con los que un juez de circuito, uno de ejecución de penas, una sala de decisión de un tribunal y la mayoría de la Sala de Casación de la Corte, han considerado justa, proporcionada y legal sanción por el porte ilegal de arma de fuego”.
En esas condiciones -y con el alcance de lo dicho- consignamos nuestro respetuoso disenso, iterando que la sanción por conductas concursantes deberá verse afectada -desde luego positivamente- cuando, a su turno, una nueva legislación modifique los límites punitivos de tales conductas o las reglas que regulan el concurso. ALFREDO GOMEZ QUINTERO MARINA PULIDO DE BARÓN MAURO SOLARTE PORTILLA Bogotá, noviembre 3 de 2004.
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