Acción de tutela 18039 Alexander Carvajal Muñoz Acción de tutela 18039 Alexander Carvajal Muñoz CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados ponentes: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta No. 88. Bogotá D.C., trece (13) de octubre de dos mil cuatro (2004). ASUNTO Se decide la impugnación presentada por el accionante contra el fallo de 26 de agosto de la presente anualidad, mediante el cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar negó por improcedente la tutela que en su propio nombre promovió ALEXANDER CARVAJAL MUÑOZ en contra del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar.

ANTECEDENTES

1. ALEXANDER CARVAJAL MUÑOZ fue condenado por el Juzgado 3º Penal del Circuito de Florencia (Caquetá) en sentencia anticipada de 30 de agosto de 1999 a la pena principal de 25 años, 6 meses y 20 días de prisión, y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años, como autor penalmente responsable de un concurso de delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado. 2.

El convicto solicitó con posterioridad a la entonces Juez Segunda de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar la redosificación punitiva con ocasión de la entrada en vigencia del nuevo código penal, en aplicación del principio de favorabilidad. La juez atendió favorablemente la solicitud mediante auto de 13 de agosto de 2002, en la cual simplemente anotó: “Así las cosas tenemos que habrá de partirse del mínimo de 29 años (en armonía con el Juzgado fallador), los cuales se incrementarán en dos (02) años en razón del concurso del delito de Hurto Calificado Agravado, para un total de cuarenta (31) –sic- años de prisión y hacer la rebaja de una sexta (1/6) parte por confesión, y así mismo hacer la reducción de una tercera (1/3) parte por haberse acogido a la figura anticipada. 29 AÑOS + 02 años = 31 años – (1/6) = 62 meses de reducción por confesión, quedando un guarismo de 25 AÑOS 10 MESES. 25 años 10 meses – una tercera (1/3) por sentencia anticipada = 103 meses 10 días, para un total de prisión a imponer de DIECISIETE (17) años DOS (02) meses VEINTE (20) días.". 3.

En la actualidad, el condenado se encuentra a cargo del Juzgado 3º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, quien el 31 de diciembre pasado le reconoció una rebaja por estudio realizado en el centro penitenciario. 4. Al acusar a aquella funcionaria de vulnerar su derecho fundamental al debido proceso, como consecuencia de una errada e indebida interpretación del principio de favorabilidad, ALEXANDER CARVAJAL MUÑOZ promovió directamente la acción de tutela con la pretensión de que se rebaje la pena que finalmente se encuentra purgando en la Penitenciaria Nacional de Valledupar.

En su sentir, la juez accionada debió haber partido de la pena mínima señalada para el delito de homicidio (25 años de prisión) y aumentarla por las agravantes punitivas y por razón del concurso de delitos, sin perder de vista las proporciones en que fue incrementada la sanción por el fallador, con lo cual la definitiva a imponer sería de 16 años y 3 meses, incluidas las rebajas por confesión y sentencia anticipada.

Indicó que al momento de notificarse de la determinación no hizo uso del recurso de apelación por falta de ilustración. 5. El Tribunal negó el amparo solicitado en consideración a que el actor debió plantear la controversia al interior del proceso en oportunidad, mediante la interposición del recurso de apelación; por lo que si deliberadamente renunció a exponer los motivos de su inconformidad contra el auto que decidió acerca de la redosificación punitiva, no es la tutela la llamada a suplir su propia incuria.

Al margen de lo anterior, consideró el a quo la posibilidad de que el actor pueda postular la nulidad del proveído controvertido y terminó por advertir que para el año en que se produjo la decisión la accionada no podía estar enterada de la tesis que adoptó la Corte sobre la proporcionalidad como factor imperativo a tener en cuenta para efectos de la redosificación punitiva. 6.

El accionante se limitó a impugnar la sentencia, lo cual no impide a la Sala pronunciarse de fondo, como quiera que el artículo 31 del decreto 2591 de 1991 no impone al recurrente la carga de la sustentación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La sentencia objeto de impugnación será revocada, siguiendo la postura adoptada por la Sala en casos similares.

Así, en reciente fallo emitido en caso similar, esta Colegiatura expresó lo siguiente: “ … se halla demostrado que en efecto el funcionario encargado de llevar a cabo la labor de readecuación de la pena impuesta a…, desconoció los principios de proporcionalidad y razonabilidad que informan el régimen penal y por consiguiente, se produjo una vulneración al derecho al debido proceso, de modo que a juicio de la sala hay lugar a conceder el amparo solicitado.

“En primer término debe advertirse que no obstante que al momento de invocar el amparo han transcurrido varios años –en este caso la decisión atacada data del 28 de agosto de 2002- resulta evidente también que ante la situación de privación de la libertad que actualmente afronta el interesado, se ha prolongado en el tiempo la afectación de sus garantías fundamentales y por tanto, resulta procedente la intervención del juez constitucional.

“De otra parte, considera la Corte que el hecho de que el actor no hubiese acudido en la debida oportunidad a los medios de impugnación previstos para ejercer los derechos de contradicción y defensa frente a la decisión que resultó adversa a sus intereses, no es óbice para entrara a analizar el fondo del asunto, ante el notorio desconocimiento de sus garantías procesales, tal como procedentemente se advirtió”.

Las mismas consideraciones resultan válidas en el evento sometido a consideración de la Sala, por tratarse de supuestos similares. 2. De la documentación aportada a este trámite se establece que el Juzgado 3º Penal del Circuito impuso a ALEXANDER CARVAJAL MUÑOZ la pena principal de 25 años, 6 meses y 20 días de prisión. Al entrar a dosificar la sanción, el fallador dijo lo siguiente en sentencia de 30 de agosto de 1999: “ Se parte de CUARENTA Y CUATRO (44) AÑOS DE PRISIÓN, por concurrir en el comportamiento del acusado, las circunstancias 2 y 7 del artículo 324, como se presenta un concurso heterogéneo de hechos punibles, más concretamente Hurto Calificado y Agravado, se eleva en dos (2) años más, es decir la sanción sería de CUARENTA Y SEIS (46) AÑOS” Sobre este resultado la juez disminuyó una sexta (1/6) y una tercera (1/3) parte por sentencia anticipada, para imponer en definitiva 25 años, 6 meses y 20 días.

Es evidente que a los 40 años correspondientes a la pena mínima señalada para el delito de homicidio previsto en el artículo 324 del código penal anterior, modificado por el artículo 30 de la ley 40 de 1993, la juez incrementó seis (6) años por las circunstancias de agravación y por efecto del concurso de delitos. 3. Por su parte, el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, mediante el auto controvertido a través de este mecanismo, readecuó la sanción teniendo en cuenta la pena señalada para el homicidio en el artículo 104 del nuevo código penal.

No obstante, en lugar de guardar la misma proporción aplicada por la juzgadora de instancia en la sentencia por razón de las circunstancias de agravación punitiva y el concurso delictual, dedujo una mayor, como quiera que aplicó los mismos seis (6) años. En la metodología empleada por la juez de primera instancia, 6 años, en una pena que parte de un mínimo de 40 años, equivalen al 15%, por lo que si la pena mínimo para el delito de homicidio agravado es ahora de 25 años, dicho porcentaje corresponde a 3 años y 9 meses (45 meses), que sumados a la pena mínima arrojan un total de 28 años y 9 meses de prisión, y no 31 años como lo determinó la funcionaria accionada al redosificar la sanción. A este resultado debió aplicarse las rebajas por confesión y sentencia anticipada, con lo cual la pena que en definitiva está llamado a purgar el procesado es menor que la fijada por la Juez 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad en auto de 13 de agosto de 2002. 4.

Siendo evidente la pretermisión de los principios de razonabilidad y proporcionalidad de la pena, la Corte procederá a brindar protección al derecho fundamental al debido proceso y, en consecuencia, dejará sin efectos este proveído y ordenará al Juzgado 3º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, quien en la actualidad vigila el cumplimiento de la sanción, que en el término de 48 horas realice la labor de redosificación atendiendo los parámetros atrás señalados.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Revocar el fallo impugnado. 2.Tutelar el derecho al debido proceso del accionante ALEXANDER CARVAJAL MUÑOZ y, en consecuencia, deja sin efectos el auto proferido el 13 de agosto de 2002 por el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar. 3. Ordenar al Juzgado 3º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia proceda a realizar la redosificación de la pena impuesta al aquí accionante, de conformidad con los parámetros señalados en la parte motiva, 4.

En firme este fallo, sométase a la eventual revisión de la Corte Constitucional.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PÉREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Ref.- Tutela 18.039 MMPP. Drs. Sigifredo Espinosa Pérez y Mauro Solarte Portilla Actor Alexander Carvajal Muñoz.

El fundamento fáctico de nuestra discrepancia jurídica encuentra asiento en la forma como la mayoría de la Sala manejó la pena correspondiente al delito de hurto calificado y agravado al concursar con el homicidio agravado, por los cuales se condenó al aquí tutelante. Si bien estuvimos de acuerdo en que este último comportamiento debía recibir -como en efecto sucedió- el influjo benéfico de la favorabilidad, igualmente fuimos del criterio que respecto de la primera conducta el quantum establecido en la instancia debió mantenerse, entre otros motivos porque la nueva normatividad no introdujo modificaciones desventajosas ni a la sanción ni al dispositivo regulador del concurso, lo que -junto a otras razones- nos condujo a pensar y a concluir que los dos (2) años que comportó la delincuencia concursal ninguna afrenta legal comportaba.

Esta posición ya ha sido expuesta en plurales salvamentos, bastando en esta ocasión para materializar nuestro actual desacuerdo registrar el aspecto fáctico procesal y evocar las razones que nos han asistido en los pronunciamientos disidentes. En efecto, el juez fallador consideró que dos (2) meses consultaban la legalidad y la equidad para sancionar -por razón de ser concursante- el delito de hurto, siendo ese -a nuestro juicio- un guarismo que debía mantenerse incólume frente a la nueva readecuación de la pena, como que la variación legislativa favorable sólo tenía eficacia en relación con el homicidio agravado al pasar de 40 a 25 años en su mínimo, así como convinimos que la utilización del sistema de cuartos al que se acudió en aras de la aplicación integral de la ley más favorable (ley 599/00) irrespetaba la norma superior, razón por la cual el nuevo trabajo de dosificación debía seguir los parámetros trazados por el Decreto 100/80, bajo cuya égida se cometieron los delitos.

En ese contexto, debimos separarnos del pensamiento mayoritario cuando disminuyó los dos (2) años al estimar que la nueva cifra equivalía (en términos de estricto porcentaje) a aquélla, cuando el juzgado la aumentó en relación con los 44 años de prisión fijados inicialmente para el homicidio agravado. Para los suscritos era -y sigue siendo- claro que 2 años en relación con 25 años (nueva pena favorable para el homicidio agravado) no pueden jamás considerarse lesivos de la norma reguladora del concurso y por contera, de la legalidad.

Como se dijo, en anteriores planteamientos se habían consignado estos razonamientos que hoy mantienen validez en su contenido sustancial: “De otro lado, no habrá lugar a la modificación del quantum punitivo originado en el concurso de conductas punibles, pues -como habrá de recordarse- en el presente caso el quejoso…fue condenado también por el delito de porte ilegal de armas de fuego, motivo por el cual el juzgado de conocimiento aumentó la pena en 6 meses de prisión, al igual que lo hicieron el juez ejecutor y el Tribunal al desatar este últim--o el recurso vertical a través de la providencia hoy atacada por esta especialísima vía. Y se pregona lo anterior con base en las plurales consideraciones que se consignan a continuación. a.- Es claro que la regulación legal en lo atinente a la pena para el delito contra la seguridad pública ha oscilado entre uno (1) y cuatro (4) años de prisión, bien que se le mire desde la óptica de la legislación derogada, ora que se le valore frente al vigente código penal.

Dentro de ese marco -entonces- no hay campo a invocar la favorabilidad, refulgiendo que si la variación punitiva es predicable de uno sólo de los delitos será alrededor de él -y únicamente de él- del que se pueda reclamar el reconocimiento de aquella garantía. b.- Del mismo modo, tampoco las reglas atinentes a la dosificación de la sanción en el caso del concurso de conductas punibles sufrió variación normativa con la entrada en vigencia de la Ley 599/00, pues en uno y otro estatuto se ha acogido el sistema de la acumulación jurídica de penas, que -como es sabido- comporta individualizar la más grave para ser aumentada hasta en otro tanto, teniendo como límites ese potencial incremento -entre otros- la suma aritmética y el máximo legal de pena permitido por el legislador.

En el caso de autos, es claro que se ha respetado ese espectro jurídico. c.- Asimismo, nadie puede poner en tela de juicio que el incremento de los seis meses por el porte ilegal de arma de fuego se muestra como una cantidad razonable, proporcionada y refractaria al capricho judicial, porque en el evento de haberse juzgado y fallado independientemente esa conducta no hay duda que la pena mínima imponible habría sido de un año de prisión, hecho que reducido a los seis meses (la mitad) muestra la bondad del instituto de la acumulación jurídica y -a la par- se ofrece simultáneamente como una manifestación de la discrecionalidad del fallador, respetada a ultranza por el juez ejecutor y su segunda instancia, siendo, además, aquél un campo que resulta intocable para el juez de tutela cuando -como aquí- se ha hecho uso de él de manera razonable y jurídica. d.- De otra parte, también puede desestimarse cualquier crítica sobre una presunta contradicción al sí reconocer y declarar el amparo alrededor de la readecuación de la pena… y no proceder con la misma dirección y alcance respecto de la sanción por la conducta concursante, siendo explicable tal actitud judicial en cuanto que lo primero (materia de corrección) obedecía a un aspecto objetivo, meramente cuantitativo, al paso que en torno al aspecto concursal -como se dijo- jugaba en alto porcentaje la discrecionalidad del juez. e.- Por otro lado, no puede entronizarse como regla general que cuando la ley permite al juzgador aumentar “hasta en otro tanto” la pena por un delito que concursa, siempre -en todos los eventos- actúa impulsado o guiado por un elemento cuantitativo que tiene como único y exclusivo referente la ya previamente señalada para la conducta que comporta mayor punibilidad, porque si bien es cierto que en la mayoría de los casos a ese parámetro es al que obedece el proceso de dosificación final (obviamente para evitar exceder la suma aritmética), también lo es que a la hora del incremento pueden jugar consideraciones de naturaleza subjetiva, con cabida no en el capricho o la arbitrariedad sino en la discrecionalidad, que cuando es razonable -como en el asunto sub lite- es inatacable por vía aún de los mecanismos procesales ordinarios. f.- Finalmente, el caso sometido a estudio de la Corte no está lejano a un problema de interpretación en la aplicación de las leyes punitivas reguladoras del concurso; y eso lo ponen de presente las arduas discusiones de la Sala al evaluar la ponencia inicial, así como el resultado final de la votación, en la cual este aspecto atinente al incremento por el concurso fue aprobado por una forzada mayoría. Y bien se conoce -porque la jurisprudencia a ese respecto es bien rica- que de cara a problemas originados en razonables interpretaciones no tiene cabida la tutela, siendo ésta una razón más para apuntalar los seis meses de prisión con los que un juez de circuito, uno de ejecución de penas, una sala de decisión de un tribunal y la mayoría de la Sala de Casación de la Corte, han considerado justa, proporcionada y legal sanción por el porte ilegal de arma de fuego”.

En esas condiciones -y con el alcance de lo dicho- consignamos nuestro respetuoso disenso, iterando que la sanción por conductas concursantes deberá verse afectada -desde luego positivamente- cuando, a su turno, una nueva legislación modifique los límites punitivos de tales conductas o las reglas que regulan el concurso. ALFREDO GOMEZ QUINTERO MARINA PULIDO DE BARÓN MAURO SOLARTE PORTILLA Bogotá, noviembre 8 de 2004. � Sentencia 29 septiembre de 2004, Rad. 18036.

M.P., doctor Alfredo Gómez Quintero. 1 13