CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicado 18.022 Tutela 2da instancia JUAN CARLOS SOLANO FONTALVO Y OTROS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Aprobado Acta No. 88 Bogotá, D. C., trece (13) de octubre del dos mil cuatro (2004). ASUNTO Mediante sentencia del 25 de agosto del presente año, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena negó a los señores JUAN CARLOS SOLANO FONTALVO, CLAUDIA SOLANO FONTALVO, JHON ALEXANDER RAMÍREZ y LEANDRO CANTILLO, la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, presuntamente agredidos por las Fiscalías 5ª y 6º especializadas de la misma ciudad.

La Sala revisa la impugnación planteada por el apoderado de los accionantes.

ANTECEDENTES Los días 6 y 13 de marzo del 2004, fueron incautados 14 paquetes, presuntamente de heroína, en el Buque Escuela A.R.C Gloria. Con base en el respectivo informe policial, el 7 de abril del 2004 la Fiscalía Sexta Especializada de Cartagena decidió iniciar investigación previa, en cuyo desarrollo se recopilaron ciertas evidencias que, luego, permitieron vincular a los demandantes por medio de indagatoria.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Las personas mencionadas instauraron acción de tutela por medio de apoderado contra la Fiscalía 5ª especializada, a la que acusan de violarle sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, por las siguientes razones: 1. La investigación previa estuvo dirigida desde un principio a investigar a los demandantes, sin que se les hubiera surtido la respectiva notificación, contraviniendo lo expresado en la sentencia C-836 del 2002 emitida por la Corte Constitucional. 2.

No sólo ellos fueron “víctimas” de la persecución por parte del ente investigador sino también sus familiares y amigos, a quienes les fueron allanadas sus moradas como supuestos cómplices en el ocultamiento del estupefaciente encontrado en el Buque Escuela Gloria. Para restablecer los derechos reclamados, solicita al juez constitucional declare la nulidad de toda la actuación y ordene la libertad inmediata de los imputados.

El Tribunal extendió la demanda a la Fiscalía 6ª Especializada, que inicialmente conoció del asunto. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juez colegiado negó el amparo, principalmente con base en dos razones: 1. En la actuación no se observa ninguna irregularidad constitutiva de vías de hecho ni ofensiva de los derechos fundamentales de los actores.

El A quo indicó que según la jurisprudencia nacional, la obligatoriedad de notificar la apertura de investigación previa sólo se configura cuando existe imputado conocido, requisito que el caso en mención no reunía. En su apoyo, citó la sentencia de casación del 10 de octubre del 2002, con ponencia del Magistrado Jorge Aníbal Gómez Gallego, en la que se expresa que tal exigencia es razonable cuando al ordenarse el comienzo de la indagación preliminar existe un imputado conocido, pero no habiéndolo, su notificación se torna imposible.

Agrega la providencia citada: “Cosa diferente es que en esa fase preprocesal se logre la identificación o individualización del procesado, lo cual no genera automáticamente la obligación de notificarle su existencia, pues lo que se impone, si hay bases para pregonar la existencia del hecho y de su naturaleza punible, es la apertura de la instrucción.” De esta manera llegó el Tribunal a la conclusión de que no podía exigírsele a la fiscalía que notificara la mencionada providencia a los ahora vinculados, cuando hasta aquel momento ninguno de ellos era conocido dentro de la actuación. 2.

La acción de tutela es un mecanismo residual que sólo procede cuando los demandantes no cuentan con otro medio de defensa, hipótesis que no se configuraba en el caso sub examine, pues los actores contaban con la posibilidad de solicitar la invalidación de lo actuado dentro del proceso mismo. IMPUGNACIÓN Con fundamento en argumentos idénticos a los presentados en la demanda, el apelante reitera que la fiscalía desconoció los derechos fundamentales de sus representados, porque no les notificó la apertura de la investigación previa; cuestiona, además, el hecho de que no se haya abierto la instrucción inmediatamente después de haber sido individualizados los encartados.

CONSIDERACIONES La sentencia impugnada será confirmada por los siguientes motivos: 1. Como lo recuerda el Tribunal, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario estatuido para proteger la violación o puesta en peligro de los derechos fundamentales de los habitantes del territorio nacional, cuando no hay otro medio de protección. Si el proceso apenas comienza, si se halla en sus albores, es claro que dentro del mismo los accionantes tienen abierta la posibilidad de reclamar la presunta violación de sus derechos fundamentales.

Si es así, por razón alguna es viable la tutela pues esta no fue creada para que las personas involucradas en un proceso ordinario se salgan del mismo y sin inconvenientes se dirijan a otra sede a solicitar precisamente aquello que pueden exigir en el seno de la investigación normal correspondiente. La tutela, pues, no es sucedánea, suplente, reemplazante ni instrumento paralelo al rito común y corriente. 2.

A pesar del motivo anterior -más que suficiente para negar el amparo-, si fuera menester podría agregarse que es evidente la necesidad de informar al sujeto pasible de la investigación previa pero, desde luego, siempre que el hipotético responsable haya sido detectado. Mientras tanto, no. Si en el asunto estudiado se adelantaban las diligencias previas sin personas plenamente determinadas, si estas fueron halladas en desarrollo de las preliminares y después de ello la justicia abrió la instrucción, es claro que ninguna irregularidad ha surgido pues, repítese, al iniciar las preliminares no se conocían los futuros vinculados. 3.

Dígase finalmente, que de acuerdo con las informaciones suministradas por los funcionarios accionados, no es cierto que la fiscalía haya desplegado comportamientos que signifiquen o comporten violación de los derechos fundamentales de los imputados, sus parientes, seres cercanos o allegados. En consecuencia, se ratificará la sentencia objeto de recurso.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. Notifíquese y cúmplase HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �PAGE \# "'Página: '#'�'" �� 4 8