CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 18019 ORLANDO GOMEZ TUQUERREZ 1 20 TUTELA 18019 ORLANDO GOMEZ TUQUERREZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANES Aprobado Acta No. 082. Bogotá D.C., octubre cuatro (4) de dos mil cuatro (2004) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la acción de tutela interpuesta por Orlando Gómez Túquerrez en procura de amparo para sus derechos fundamentales al debido proceso (aplicación de la ley penal más favorable) e igualdad, presuntamente vulnerados por el Juzgado Primero de Ejecución de Penal y Medidas de Seguridad de Palmira y el Tribunal Superior de Buga, al negarse a reconocer el error aritmético que en su criterio se presentó en la readecuación de la pena que le fue impuesta como autor penalmente responsable del concurso de delitos de homicidio agravado y hurto agravado.

ANTECEDENTES Mediante fallo del 28 de noviembre de 1994 el Tribunal Superior de Cali confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, por cuyo medio condenó al procesado Orlando Gómez Túquerrez a la pena principal de cuarenta y dos (42) años de prisión como autor penalmente responsable del concurso de delitos de homicidio agravado y hurto agravado.

A solicitud del sentenciado, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Palmira rebajó a través de auto del 25 de octubre de 2001 la sanción impuesta, dando aplicación al principio de favorabilidad y tasándola así: “ por el delito de homicidio agravado la pena de veinticinco (25) años de prisión, la que se aumentará en los mismos dos (2) años por el delito concursal (sic) le agregó el funcionario fallador, por lo que se reformula su pena en VEINTISIETE (27) AÑOS DE PRISIÓN ”.

Posteriormente, el 28 de octubre de 2003, el defensor del condenado expresó al referido despacho de ejecución de penas que al aumentar nuevamente en dos (2) años de prisión la pena mínima dispuesta para el delito de homicidio agravado en razón del delito contra el patrimonio, se incurrió en un error aritmético al aplicar el principio de favorabilidad y por ello solicitó que la pena fuera establecida en veintiséis (26) años y seis (6) meses de prisión. La anterior petición fue denegada mediante auto del 8 de diciembre de 2003, con el argumento de que tal decisión fue proferida hace más de cuatro (4) años, se cumplió con su publicidad y no fue impugnada en su momento, motivo por el cual “ se torna inamovible ”.

Contra esta providencia la defensa interpuso recurso de apelación y el Tribunal Superior de Buga decidió confirmarla a través de auto del 30 de abril de 2004, por estimar que si bien para la corrección del error aritmético no pueden oponerse fenómenos preclusivos, lo cierto es que la readecuación de la pena se ajustó a los parámetros normativos.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Manifiesta el accionante que al ser notificado en octubre de 2001 sobre la readecuación de la pena que le fue impuesta no verificó si estaba ajustada a la realidad o no, pues no conoce de leyes “ y no contaba con los recursos para pedir asesoría a un abogado ” sobre el particular. Agrega que tiempo después se entrevistó con un abogado de la Defensoría Pública, quien le explicó que la readecuación de la pena presentaba inconsistencias, y entonces, le otorgó poder para que procediera de conformidad, sin conseguir que el Juzgado Primero de Ejecución de Penal y Medidas de Seguridad de Palmira o el Tribunal Superior de Buga corrigieran el denunciado error aritmético.

Precisa que la proporción aumentada en el fallo en razón del delito de hurto calificado concurrente con el de homicidio agravado, no resulta proporcional al aumento mantenido en el auto que readecuó la pena respecto de la sanción establecida para el punible de homicidio agravado en la Ley 599 de 2000, motivo por el cual estima vulnerado su derecho fundamental al debido proceso.

También señala que en una situación similar, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Palmira reconoció el yerro aritmético, y tasó la pena para el concurso de delitos de homicidio agravado y hurto agravado en veintiséis (26) años y seis (6) meses de prisión para el condenado Henry Bustos Marín, circunstancia por la cual estima violado su derecho fundamental a la igualdad.

De acuerdo con lo anotado, el actor solicita que en protección de los derechos fundamentales invocados, se disponga la readecuación de la pena que le fue impuesta en veintiséis (26) años y seis (6) meses de prisión. CONSIDERACIONES DE LA SALA En atención a que la solicitud de amparo interpuesta por Orlando Gómez Túquerrez se orienta a trastocar la firmeza del auto por cuyo medio en aplicación del principio de favorabilidad se readecuó la pena señalada en el fallo de condena proferido en su contra, necesario resulta precisar que mediante sentencia C-534 del 1º de octubre de 1992 la Corte Constitucional declaró inexequible, entre otros, el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, y por ello, se torna improcedente dirigir esta acción contra sentencias ejecutoriadas o providencias que pongan término a un trámite judicial, en atención a que por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede ser ejercitada como mecanismo para conseguir la intervención del juez constitucional a fin de derruir la res iudicata que aquellas adquieren, dado que tal pretensión desnaturaliza su esencia y socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de los funcionarios judiciales de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

No obstante, tal postulado general, que no es absoluto, puede ser exceptuado siempre que se trate de determinaciones que por comportar una manifiesta y ostensible contradicción con la Constitución Política o la ley, producto de la conducta arbitraria caprichosa o descuidada de los funcionarios judiciales, constituyan reales vías de hecho que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del accionante, frente a las cuales carezca de otro medio judicial de protección idóneo y eficaz, porque en tales circunstancias el amparo constitucional resulta imprescindible para obviar la materialización de un perjuicio irremediable.

Previo a dilucidar si en este asunto se configura una vía de hecho que determine la prosperidad de la solicitud de amparo presentada por Orlando Gómez, es oportuno verificar si frente al denunciado quebranto de derechos fundamentales cuenta con otro medio de defensa judicial, en especial respecto de la violación del derecho a la aplicación favorable de la ley penal.

Así pues, en primer término se tiene que el actor contó con la posibilidad de interponer contra el auto proferido el 25 de octubre de 2001 por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Palmira recurso ordinario de reposición y subsidiario de apelación, en cuanto mecanismos establecidos por el legislador al interior del rito procesal para impugnar tal decisión, los cuales no intentó. En segundo lugar se encuentra que ha solicitado la corrección del error aritmético en la dosificación de la pena, la cual le ha sido denegada tanto por el Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Palmira como por el Tribunal de Buga; no obstante, es importante resaltar que, dada la especial naturaleza protectora de este instituto constitucional y advirtiendo que de manera evidente en la actualidad se encuentra violado su derecho fundamental a la aplicación de la ley penal más favorable, como más adelante verá, se impone acometer el estudio de la demanda de amparo, en especial si se tiene en cuenta que para el actual momento ejecutivo del fallo de condena proferido en su contra ha agotado los medios de defensa judicial, circunstancias que descartan la improcedencia de la solicitud de tutela.

Adicional a lo anterior, advierte la Sala acerca de la violación del derecho a la aplicación de la ley penal más favorable que el actor no pretende derruir los efectos de la cosa juzgada, sino que frente a su ostensible y grave quebranto, con implicaciones en su libertad, demanda que se establezca y dosifique la pena manteniendo proporcionalmente los criterios con base en los cuales fue tasada en el fallo de condena, como puede observarse a continuación. En la sentencia de primera instancia, que fue objeto de confirmación por parte del Tribunal, se dosificó la pena por el concurso de delitos de homicidio agravado y hurto agravado, partiendo del mínimo de cuarenta (40) años de prisión establecido para el primero, aumentada en dos (2) años en razón del segundo, para un total de cuarenta y dos (42) años de prisión. A su vez, en el auto del 25 de octubre de 2001 proferido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Palmira se estableció “ por el delito de homicidio agravado la pena de veinticinco (25) años de prisión, la que se aumentará en los mismos dos (2) años por el delito concursal (sic) le agregó el funcionario fallador, por lo que se reformula su pena en VEINTISIETE (27) AÑOS DE PRISIÓN ”.

(subrayas fuera de texto). Como sin dificultad puede observarse, es evidente que al aplicar el principio de favorabilidad, el Juez de Ejecución de Penas rebajó la sanción derivada del delito contra la vida, pero mantuvo “ los mismos dos (2) años por el delito ” de hurto agravado, todo lo cual permite establecer que razón le asiste al accionante en solicitar al amparo constitucional de su derecho a la aplicación de la ley penal más favorable, dado que respecto de este último comportamiento era imprescindible, también, aplicar la correspondiente disminución punitiva.

En efecto, sobre el particular ha señalado esta Sala que “ en lo atinente al término ‘hasta otro tanto’, según el artículo 31 de la Ley 599 de 2000 (antes artículo 26 de Decreto 100 de 1980), la Sala no tendrá en cuenta los 24 meses que determinó el Tribunal, pues para cumplir con ese cometido en esta sede, se hace necesario, en primer término, establecer qué porcentaje se debe incrementar teniendo en cuenta los parámetros señalados por los jueces de instancia en el momento de individualizar la pena, para posteriormente incrementarla en la proporción fijada para el concurso de conductas punibles ” (subrayas fuera de texto).

Por tanto, si la pena mínima de cuarenta (40) años de prisión dispuesta para el delito de homicidio agravado, fue incrementada en el fallo en dos (2) años en razón del delito contra el patrimonio económico, sin dificultad se observa que tal adición corresponde al cinco por ciento (5%) de aquella, motivo por el cual, al momento de aplicar el principio de favorabilidad determinado por la vigencia de la Ley 599 de 2000, se imponía efectuar la misma operación; por tanto, la pena mínima de veinticinco (25) años de prisión señalada para el delito de homicidio agravado, debe incrementarse en un cinco por ciento (5%) en atención al ilícito patrimonial, es decir, en un (1) año y tres (3) meses.

Así las cosas, estima la Sala que al actor le fue conculcado su derecho fundamental a que le fuera aplicada la ley penal más favorable, pues en virtud de la aplicación del principio de favorabilidad la pena de veinticinco (25) años de prisión impuesta en razón del delito de homicidio, debió ser incrementada en un (1) año y tres (3) meses, para un total de veintiséis (26) años y tres (3) meses de prisión. De manera que si en su momento la tasación punitiva se estableció en veintisiete (27) años de prisión, y si bien el sentenciado no impugnó tal decisión, era menester reconocer el error aritmético cuya enmienda solicitó a través de su defensor, y que como ya se dijo, fue denegada por los funcionarios contra los cuales se dirige la acción. Conforme a lo expuesto y ante la carencia de otro medio de defensa judicial idóneo, se tutelará el derecho constitucional fundamental al debido proceso (aplicación de la ley penal más favorable) de Orlando Gómez Túquerrez, y por ello se ordenará a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga que dentro del perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a adoptar una decisión por cuyo medio, en virtud del principio de favorabilidad, readecue la pena que debe descontar el actor, de conformidad con lo ya anotado.

Habida cuenta que la vulneración del derecho constitucional fundamental cuyo amparo se ordena tuvo ocurrencia exclusivamente en punto de la dosificación de la pena en el fallo, la ejecutoria del mismo, ya cumplida, no sufre variación alguna. Se ordena que la Secretaría de la Sala remita copia de esta providencia al Juez Primero de Ejecución de Penas de Palmira, para su conocimiento y efectos legales posteriores.

En cuanto se refiere a la violación del derecho a la igualdad del accionante, necesario resulta señalar que para establecer su quebranto es preciso cotejar los casos concretos en que los funcionarios accionados hayan actuado de manera diferente frente a dos asuntos idénticos, como que la violación ocurre cuando se otorga un trato preferencial de manera injustificada a uno de ellos.

Debe resaltarse que no basta para que se entienda lesionado el derecho a la igualdad con ocasión de las providencias judiciales que otros funcionarios hayan adoptado un criterio diverso frente al mismo tópico, como equivocadamente lo asume el actor, porque de conformidad con la preceptiva del artículo 230 de la Constitución, los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley.

La jurisprudencia, la doctrina, la equidad y los principios generales del derecho sólo cumplen una función auxiliar. Vale decir, los jueces no están obligados a decidir en la misma forma en que lo han hecho otros funcionarios en asuntos similares, pues no se les puede exigir un criterio unánime e idéntico de interpretación y solución de los casos sometidos a su conocimiento, en cuanto ello engendraría una intromisión y una limitación a la autonomía e independencia que debe caracterizar toda actuación judicial; por ello, no resulta viable exigir a los funcionarios contra los cuales se dirige esta acción que en virtud del derecho a la igualdad dosifiquen la sanción de Orlando Gómez Túquerrez de la misma manera a como el Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Palmira aplicó el principio de favorabilidad a la pena impuesta a Henry Bustos Marín por los mismos delitos, pues, además, la responsabilidad penal es individual.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso (aplicación de la ley penal más favorable) de Orlando Gómez Túquerrez, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.

ORDENA R, en consecuencia, a la Sala Penal del Tribunal Suprior de Buga que dentro del perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a proferir una decisión, a través de la cual, en aplicación del principio de favorabilidad, readecue la pena que debe descontar el actor, de acuerdo con los parámetros establecidos en este proveído.

Del cumplimiento de lo aquí ordenado, el funcionario accionado dará inmediato aviso a esta Sala. 3. REMITIR por Secretaría de la Sala copia de esta providencia al Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Buga para su conocimiento y efectos legales posteriores. 4. REMITIR, en firme esta providencia, las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 5.

NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cúmplase, HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto que profeso a las decisiones de la Sala mayoritaria, comedidamente expreso mi desacuerdo con la sentencia de tutela proferida en estas diligencias, pues al igual que mis compañeros de disidencia, no discuto de ninguno modo lo pertinente a la aplicación del principio de favorabilidad que indudablemente debía en el caso concreto reconocérsele al procesado Orlando Gómez Túquerres, en lo que concierne al delito de homicidio, pues la sanción prevista para esta infracción en la Ley 599 de 2000 es notablemente inferior a la aplicada en la sentencia de condena (Ley 40/93).

Por ello, y reiterando mi profundo acatamiento a los principios y garantías constitucionales y legales propias del proceso penal, quiero manifestar que la aplicación del principio de favorabilidad no opera por conexidad en aquellos eventos en donde la sucesión de leyes en el tiempo no conlleva necesariamente a una mejoría de la situación del afectado.

Por el contrario, su procedencia requiere de un análisis individualizado de los supuestos que eventualmente obligarían a su consideración y efectivización, pues reducir el problema, como en el caso de estudio, a una operación matemática, así lo considero, desborda sus alcances y conduce al reconocimiento de rebajas mayores a las realmente merecidas.

Para el caso del concurso de delitos, no puede perderse de vista que la nueva ley procesal regula el fenómeno en términos sustancialmente idénticos a como lo hacía la anterior, con la precisión de que el aumento hasta en otro tanto sobre la pena del delito más grave, no puede ser “superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas”.

Bajo esta comprensión, resulta claro que en eventos como el presente, en donde la conducta concursante no varió punitivamente con la nueva ley, el argumento de la favorabilidad para establecer porcentualmente el incremento que por razón del concurso se hubiere efectuado en las instancias no tiene cabida, pues la individualización de la pena para ese delito en concreto no tendría variación por tal motivo, resultando más que suficiente el ajuste punitivo únicamente en relación con el delito cuya sanción fue reducida con el nuevo ordenamiento.

En el proceso que dio origen a la presente acción de tutela, el sindicado Orlando Gómez Túquerrez fue condenado por un concurso de delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado. Confrontados los extremos punitivos contenidos en la Ley 40 de 1993 en relación con el ilícito contra la vida, los cuales oscilaban entre 40 y 60 años de prisión, con los señalados actualmente en el artículo 104 de la Ley 599 de 2000 de 25 a 40 años, ésta última normatividad es la que, a no dudarlo resulta más beneficiosa al procesado y frente a dicha infracción es procedente la redosificación de la sanción. No ocurre lo mismo con el punible de hurto calificado y agravado, respecto del cual la Sala estimó que el incremento de dos años ponderado en las instancias debe reducirse porcentualmente frente a la nueva sanción contemplada para el homicidio, pues la nueva Ley sustantiva no le reportaría una situación más benigna al condenado con relación a ese delito en particular –el hurto-, habida cuenta que el mínimo legal es superior en un año en relación con la estipulada para la misma conducta en el Decreto 100 de 1980.

Por ello, si el incremento sobre la pena tasada para el ilícito de homicidio agravado lo es por otro que en la actual codificación se sanciona –en su mínimo- de manera más gravosa, no resulta coherente que se reduzca, así sea proporcionalmente, el aumento efectuado en las instancias por tal motivo, pues éste es proporcional y razonable. Por ello, con ocasión de casos similares en los que también he expuesto mi disenso frente a la posición de la Sala Mayoritaria, en salvamento conjunto con mis compañeros de disidencia hemos expuesto lo siguiente: “ no puede entronizarse como regla general que cuando la ley permite al juzgador aumentar ‘hasta en otro tanto’ la pena por un delito que concursa, siempre –en todos los eventos- actúa impulsado o guiado por un elemento cuantitativo que tiene como único y exclusivo referente la ley previamente señalada para la conducta que comporta mayor punibilidad, porque si bien es cierto que en la mayoría de los casos a ese parámetro es al que obedece el proceso de dosificación final (obviamente para evitar exceder la suma aritmética), también lo es que a la hora de incremento pueden jugar consideraciones de naturaleza subjetiva, con cabida no en el capricho o la arbitrariedad sino en la discrecionalidad, que cuando es razonable –como en el asunto sub lite- es inatacable por vía aun de los mecanismos procesales ordinarios”.

Por lo expuesto, entonces, considero que en este caso no era procedente el amparo para reducir el incremento efectuado en la individualización de la pena impuesta a Orlando Gómez Túquerrez, por razón del concurso del delitos por los que fue condenado. Fecha, ut supra. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Magistrado SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Bogotá, octubre 12 de 2004 Referencia: Acción de tutela 18019 La razón de nuestra discrepancia jurídica encuentra razón de ser en la forma como la Sala asume el principio de favorabilidad ante situaciones en las cuales el delito que concursa permanece inalterable en sus consecuencias o su situación se hace mas gravosa como ocurre ahora con el hurto agravado, mientras que la denominada conducta mas grave si sufre modificaciones que hacen que la ley nueva sea mucho mas benéfica, como sucede con el delito de homicidio.

Con respecto a lo segundo, se trata de la aplicación un principio ecuménico del derecho penal que a esta hora nadie pretendería desconocer. De manera que no existe discusión con respecto a aquellos aspectos relacionados con el núcleo esencial del principio de favorabilidad que se expresa en los conceptos de ultractividad y retroactividad de la penal mas favorable.

Bajo ese esquema la Sala encontró, con razón, que la pena para el delito de homicidio debía ajustarse a la penología señalada en la ley 599 de 2000, que es mucho mas favorable que la contemplada en la legislación que le precedió, y sobre esa base incrementó la pena para el delito concurrente (hurto agravado), en una porcentaje equivalente al que en su momento estimó el fallador de primera instancia, para así establecer la pena final para las conductas concurrentes, aspecto éste último que no corresponde al sentido del principio de favorabilidad.

En efecto, en ese sentido se dijo: "De lo que se viene de ver, estima la sala que la readecuación ha debido efectuarse de la siguiente forma: partir de la pena mínima prevista para el delito de homicidio agravado (25 años), monto al cual se le aumenta el 2.5% (criterio prohijado por el juzgador), dando un incremento de siete meses y quince días, para un total de pena de 25 años, 7 meses y 15 días.

" No se discute el imperio del principio de favorabilidad con relación al delito de homicidio, mas sí con respecto al delito concurrente (hurto agravado), pues frente a éste último no existe razón alguna, ni lógica, ni jurídica, ni político criminal, que permita extender los efectos de la favorabilidad, cuanto más si la pena en la nueva legislación para este tipo de delitos se incrementó con respecto a la asignada en la anterior codificación (artículos 239 y 241 de la ley 599 de 2000 y 349 y 351 del decreto 100 de 1980).

No se debe perder de vista, además, que las reglas atinentes a la dosificación punitiva en el caso de concurso de conductas punibles no sufrió modificación en la nueva legislación, razón por la cual en otras hemos expresado lo siguiente: “en uno y otro estatuto se ha acogido el sistema de la acumulación jurídica de penas, que -como es sabido​- comporta individualizar la pena mas grave para aumentarla hasta en otro tanto, teniendo como límite ese potencial incremento -entre otros- la suma aritmética y el máximo legal permitido por el legislador.” El quantum de la pena que corresponde al delito mas grave no es arbitrario, ni irracional, ni injusto, pues corresponde a la gravedad del hecho que concurre, el cual de haberse juzgado en forma autónoma hubiese implicado la imposición para el procesado de una mayor de un año. No es, entonces, como se comprende, una estimación cifrada en valores aritméticos, sino una proporción que corresponde a la gravedad del injusto y al grado de culpabilidad, que son elementos básicos vinculados con la objetividad y subjetividad de los comportamientos, que tanto para determinar la pena del delito mas grave, como la del que accede en caso de concurso, deben tenerse en cuenta a la hora de establecer la pena definitiva (artículo 61 del código penal).

De esta manera, y como lo hemos dicho antes, “dejamos consignado nuestro respetuoso disenso, iterando que la sanción por conductas concursantes deberá verse afectada -desde luego positivamente-​ cuando, a su turno, una nueva legislación modifique los límites punitivos de tales conductas o las reglas que regulen el concurso. De éste modo reiteramos lo que ya se hemos dicho en anteriores oportunidades.

Respetuosamente, ALFREDO GOMEZ QUINTERO MARINA PULIDO DE BARON MAURO SOLARTE PORTILLA � Sentencia del 27 de mayo de 2004. Rad. 19884. M.P. Drs. Marina Pulido de Barón y Jorge Luis Quintero Milanes, entre otras.