CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 18.011 GUSTAVO ANTONIO GARCÍA MONTAÑO 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 18.011 GUSTAVO ANTONIO GARCIA MONTAÑO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 081 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil cuatro (2004).

VISTOS: Decide la Sala sobre la acción de tutela interpuesta por el ciudadano GUSTAVO ANTONIO GARCÍA MONTAÑO, contra el Tribunal Superior de Bogotá, por violación a los derechos a la igualdad, debido proceso y favorabilidad.

ANTECEDENTES: De la demanda de tutela y demás documentos anexos, tenidos como prueba en el trámite de la presente acción, se infiere lo siguiente: 1. En sentencia del 23 de febrero de 2000, el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito condenó a GUSTAVO ANTONIO GARCÍA MONTAÑO y a Robinson Correa Santos y Yesid Galindo Hortúa, a las pena principal de 560 meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años, a cada uno, y al pago solidario de los perjuicios ocasionados, como autores de los delitos de homicidio agravado, homicidio agravado en grado de tentativa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. 2.

Apelado el anterior fallo por los defensores de los procesados, en decisión del 4 de julio de 2003, el Tribunal Superior de Bogotá, modificó la pena principal, la cual tasó en 454 meses de prisión, y lo confirmó en lo demás. 3. Ejecutoriada la sentencia, la vigilancia sobre la ejecución de la misma le correspondió al Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de seguridad de la ciudad de Tunja, donde se encuentra actualmente el proceso. 4.

Contra el fallo de segundo grado, interpone ahora el condenado GUSTAVO ADOLFO GARCÍA MONTAÑO, acción de tutela reclamando el amparo a los derechos a la igualdad, debido proceso y favorabilidad, pues considera que el Tribunal los desconoció al redosificar la pena que le fue impuesta en el fallo de primera instancia. Explica que para la individualización de la sanción, el Juez de primer grado tuvo en cuenta las pena prevista en la Ley 40 de 1993 para el delito de homicidio que era de 40 a 60 años, tomando como base la mínima del atentado a la vida consumado, agravado, a cual le adicionó 6 más por el homicidio tentado, que incrementó en 8 meses por el punible contra la seguridad pública.

Concluye, entonces, que “si el A- quo aumentó 6 años 8 meses cuando el homicidio agravado se sancionaba con prisión de 40-60 años, el Tribunal no podía aumentar 12 años 10 meses bajo el nuevo régimen, cuando el mismo ilícito se reprime con prisión de 25-40 años, en el art. 104/ley 599/2000”. Solicita, por tanto, se ordene al funcionario que corresponda, le readecúe la pena como lo establece la ley, respetando sus derechos constitucionales.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: Se avocó el conocimiento del asunto y se ordenó vincular a la Sala de Decisión del Tribunal de Bogotá que profirió el fallo de segundo grado, y como interviniente al Juez Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja. El Magistrado ponente, remitió copia de la sentencia proferida en segunda instancia en contra de GUSTAVO ANTONIO GARCÍA MONTAÑO y otros, y en atención al tiempo transcurrido desde que se originó la presunta vulneración, que en su criterio no ha ocurrido, pide no otorgar el amparo solicitado.

El Juez Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, envió copia de los fallos de primero y segundo grado; y de la petición de “actualización y readecuación de pena” elevada por GUSTAVO ANTONIO GARCÍA MONTAÑO el 18 de mayo del año en curso; del auto de cúmplase del 28 de junio siguiente mediante el cual dicho despacho resolvió el memorial anterior en el sentido de estarse a lo dispuesto por el Tribunal Superior de Bogotá; las comunicaciones respectivas para su enterramiento; de las constancias secretariales atinentes al traslado para la sustentación del recurso de reposición interpuesto por el petente contra la decisión en cita; y del auto del pasado 4 de agosto, que declaró desierta dicha impugnación. CONSIDERACIONES: 1.

Es competente la Corte para resolver en primera instancia la acción de tutela impetrada por estar dirigida contra una Sala de Decisión Penal de un Tribunal Superior de Distrito Judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo primero del Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela. 2.

Ahora bien, previo a abordar el estudio de fondo en el presente asunto, es importante recordar que en reiterada jurisprudencia esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los establecidos en la legislación ordinaria para hacer valer los derechos de los ciudadanos; por el contrario, se trata de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.

En el mismo sentido, se ha sostenido que excepcionalmente esta acción constitucional puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental efectivamente conculcado o amenazado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, y también en aquellos eventos en los que la decisión emitida desborda el ámbito funcional o es manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho que deslegitiman la actuación estatal e imponen, por lo mismo, la inmediata y urgente intervención del Juez constitucional a fin de que mediante una decisión de esta naturaleza se procure que las cosas vuelvan al estado anterior al que se encontraban cuando se materializó el agravio o la amenaza que se pretende evitar, haciendo posible que cesen las causas de la vulneración o se conjure el riesgo que se cierne sobre esta especial clase de derechos subjetivos. 4.

En el presente evento, sustenta el accionante la vulneración a los derechos fundamentales cuyo amparo reclama, en la forma como el Tribunal redosificó la pena impuesta en primera instancia, y específicamente por incrementar la sanción prevista para el delito más grave en guarismo superior al considerado por A Quo por razón del concurso de delitos, proceder, que a su juicio, es constitutivo de vías de hecho, y desde luego, desconocedor de los principios de favorabilidad y prohibición de reforma peyorativa. 5.

Así las cosas, en este caso se tiene que, para dosificar la pena, el Juez de primer grado procedió primero a individualizar la pena para cada uno de los delitos objeto de la condena teniendo como sustento legal lo dispuesto en la Ley 40 de 1993, por ser la vigente al momento de los hechos y el de emitir dicha decisión. Escogió como base la prevista para la ilicitud más grave, esto es, el homicidio agravado, tasándola en 490 meses, es decir, incrementó en 10 meses el mínimo, en razón a la concurrencia de dos causales genéricas de agravación ”los cuales son los instrumentos utilizados (armas) que no permitieron la defensa de las víctimas y haber obrado con complicidad de otro (art. 66 # 3 y 7 C.P.); teniendo en cuenta el grado doloso (eventual) de culpabilidad, y la modalidad del hecho punible)”.

Acto seguido, estableció el marco punitivo por el concurso de delitos entre 490 meses el mínimo y 670 el máximo, y tasó definitivamente la sanción en 560 meses de prisión, o 46 años y 8 meses, pues en esa cantidad fueron condenados todos los procesados. 6. Por su parte, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado, el Tribunal advirtió que por virtud de la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, procedía por favorabilidad, redosificar la pena impuesta en primera instancia, en atención a que la nueva codificación sustantiva establecía una sanción menor para el ilícito contra la vida.

Por tal motivo, tomó como base la pena mínima prevista para el delito de homicidio agravado, es decir, 25 años de prisión (artículo 104.2 ibídem), y lo incrementó en 12 años y 10 meses por los ilícitos concurrentes de homicidio agravado en grado de tentativa y porte ilegal de armas para la defensa personal, para un gran total de 37 años y 10 meses de prisión. 7.

Como se ve, en este asunto, so pretexto de darle aplicación al principio de favorabilidad al apelante único, se terminó vulnerando la prohibición de la reforma en peor en desmedro de los derechos del sentenciado accionante y los demás que en idéntica condición recurrieron el fallo de primer grado, ya que al incrementarse la sanción en cantidad desmedida y sin ningún sustento jurídico ni argumentativo que explicara siquiera por qué, no obstante que a diferencia del fallador de primer grado la dosificación de la pena partió del mínimo legal previsto para el delito más grave, el aumento que correspondía por el concurso desbordaba los parámetros señalados en la sentencia impugnada, pues el sustento legal en que se amparó el Tribunal para ello terminaron desconocidos, toda vez que aumentó la pena frente a la nueva normativad, pues no tuvo en cuenta que al reducirse de manera ostensible los límites punitivos para el delito consumado, el aumento en lo que atañe a la ilicitud en grado de tentativa no podía ser superior porque lo que ese guarismo (12 años y 10 meses) representa en relación con el mínimo legal actualmente vigente, es evidentemente mayor a lo que equivale frente al mínimo previsto en la ley 40 de 1993. 8.

En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 40 de 1993, cuando el delito de homicidio se cometía bajo cualquiera de las circunstancias allí descritas, “la pena será de cuarenta (40) a sesenta (60) años de prisión”, mientras que el mismo modelo comportamental en el artículo 104 la Ley 599 de 2000, tiene señalada prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40) años de prisión. La sola comparación de las dos regulaciones legales indica que la más favorable es la segunda.

Este criterio, fue así aplicado con respecto al delito consumado, más no con el tentado. Al respecto, obsérvese que el límite punitivo para el delito imperfecto estaba indicado en el Decreto 100 de 1980, en el artículo 22, según el cual, en estos casos la pena sería “no menor de la mitad del mínimo, ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para el delito consumado”, parámetro cuantitativo que se mantiene idéntico en el actual Código Penal, en el inciso primero del artículo 27. 9.

Algo similar ocurre con las reglas de dosificación para el caso de concurso de delitos, ya que en el artículo 26 del Decreto 100 de 1980 se estipulaba que se aplicará la pena más grave “aumentada hasta en otro tanto”, sin que pudiera en ningún caso “ser superior a la suma aritmética de las que correspondan a los respectivos hechos punibles” (artículo 28 ibídem); y en el inciso primero del artículo 31 de la Ley 599 de 2000 se prevé que la sanción será “la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas”. 10.

Así las cosas, se tiene que, de conformidad con la pena prevista en la ley 40 de 1993 para el delito de homicidio agravado, el mínimo legal en caso de tentativa, según lo anotado en precedencia, no podría ser inferior a 20, ni mayor de 45; y con la Ley 599 de 2000, la sanción para ese mismo hecho punible se reduce a 12 años y 6 meses, el mínimo, y a 30 años el máximo.

El ilícito contra la seguridad pública tenía y tiene asignada pena de prisión que oscila entre 1 y 4 años de prisión tanto en el artículo primero del Decreto 3664 de 1986 como en el artículo 365 de la ley 600. Esto, significa que no obstante la amplitud del margen de movilidad con que contaba el fallador de primer grado para establecer el incremento por el concurso de delitos, pues como se dijo, podría hacerlo hasta en otro tanto sin superar la suma aritmética de la pena que correspondiera para cada punible (artículo 28, Decreto 100 de 1980), solo estimó prudente y razonable hacerlo en 70 meses, o 5 años y 10 meses, que frente a los 490 en que fijó la pena para el homicidio tentado equivalen al 14.28%, tanto por el homicidio tentado como por el ilícito contra la seguridad pública, respecto del cual, al surtirse la segunda instancia, no había lugar a disminución por favorabilidad. 11.

Confrontada la anterior proporción con la aplicada por el Tribunal en la redosificación que hizo por favorabilidad, paradójicamente se tiene que los 12 años y 10 meses en que incrementó la pena por razón del concurso, equivalen al 51.33% de la pena de la cual partió para la tasación, esto es, de 25 años de prisión. De esta manera, sin mayor esfuerzo se aprecia que evidentemente desbordó los límites que le imponían la constitución y la ley con relación a la prohibición de reforma en peor de la sentencia cuando se trate de apelantes únicos, ya que mientras para el A Quo fue suficiente aplicar un 14.28%, el Tribunal lo hizo en un 51.33%, es decir, se excedió en un 259.54%, con relación a la que en justicia y equidad procedía. 12.

Para ser consecuente, el Tribunal debió incrementar la sanción por el concurso, en idéntica proporción en que lo hizo el Juez de primer grado (14.28%), y si a ello se advierte que a diferencia de aquél, el Ad Quem partió del mínimo legal, esto es, de 25 años, el aumento no podía ser superior a 42 meses y 25 días. Por ello, el error en que incurrió el Tribunal Superior de Bogotá implicaría para el condenado permanecer privado de la libertad 9 años, 3 meses y 5 días por encima de la pena que realmente debe purgar por los delitos cometidos, si dicho defecto no se corrige a través de la presente acción de tutela, que para el caso concreto emerge como único medio jurídico idóneo y disponible. 13.

Al respecto, no sería admisible aducir que el tiempo transcurrido después de proferido el fallo de segundo grado convalida el agravio, o que el afectado bien pudo disponer del recurso extraordinario de casación, porque lo cierto es que el menoscabo permanece vigente, no obstante tales circunstancias, y para conjurar sus nocivos efectos, el accionante ha intentado activar mecanismos cuya ejecución no ha sido posible.

Así se advierte de la petición hecha al Juez Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad para que readecuara, la cual fue resuelta en el sentido de estarse a lo dispuesto por el Tribunal en el fallo de segundo grado. Lo anterior, por cuanto, al haberse efectuado la redosificación de pena en el fallo de segundo grado, no podría ahora hacerlo nuevamente el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad porque un tal proceder implicaría su corrección por quien no es su superior funcional.

Tampoco el yerro plasmado en la sentencia de segunda instancia se adecua en alguna de las causales de revisión, de suerte que, se insiste, la tutela es el único medio jurídico existente para salvaguardar su derecho constitucional. En ese orden de ideas, y ante la carencia de otro medio idóneo de defensa judicial, se ampararán los derechos al debido proceso, favorabilidad y prohibición de reforma en peor de GUSTAVO ANTONIO GARCÍA MONTAÑO. 13.

Para el efecto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, deberá, dentro del término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de esta sentencia, adoptar las medidas pertinentes y conseguir los documentos indispensables, para que, a continuación, emita un pronunciamiento inmediato en el cual adecúe la pena impuesta a GUSTAVO ANTONIO GARCÍA MONTAÑO, con sujeción a los parámetros trazados por el Juez de Primera instancia, en armonía con el principio de favorabilidad.

Como en idéntica situación se encuentran los condenados Robinson Correa Santos y Wilson García Hortúa, quienes no accionaron en tutela, por aplicación del principio de igualdad, deberá hacerse lo propio en relación a ellos. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá se encargará de comunicar directamente, o por intermedio del Juez de primera instancia la decisión que adopte al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que esté vigilando el cumplimiento de la condena impuesta a GUSTAVO ANTONIO GARCÍA MONTAÑO, y a los otros dos condenados. 14.

Finalmente, importa precisar que como el ajuste dispuesto no implica una nueva valoración probatoria ni la reforma a los criterios de dosificación punitiva tenidos en cuenta por el Juez de primera instancia, sino únicamente la supresión de la porción excesiva de pena por cuanto la vulneración del derecho se presentó exclusivamente en este sentido en el fallo, la ejecutoria del mismo, ya cumplida, no sufre mella, como lo ha sostenido la Sala en asuntos similares (Sentencia del 24 de abril de 2001, radicación T-9406, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego y sentencia del 18 de junio de 2003, radicación T1443 M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo).

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Tutelar los derechos al debido proceso, favorabilidad y prohibición de reforma en perjuicio de GUSTAVO ANTONIO GARCÍA MONTAÑO, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. 2. Ordenar a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá que dentro del término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de esta sentencia, adopte las medidas pertinentes para conseguir los documentos indispensables, para que, a continuación, emita un pronunciamiento inmediato en el cual adecúe la pena impuesta a GUSTAVO ANTONIO GARCÍA MONTAÑO, y a Robinson Correa Santos y Yesid Galindo Hortúa, con sujeción a los parámetros trazados por el Juez de Primera instancia, en armonía con el principio de favorabilidad, de prohibición de reforma en peor y debido proceso. 3.

Copia de esta decisión y de la que adopte el Tribunal en cumplimiento de la orden aquí impartida, deberá remitirla al Juez de Ejecución de Penas que tenga a su cargo la vigilancia de la ejecución de la sanción. 4. Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, si no fuere impugnado.

Cópiese y cúmplase. HERMÁN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria _1135577348.doc