CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá DC., nueve (9) de abril de dos mil trece (2013) Aprobado en Sala de tres (3) de abril de dos mil trece (2013). REF: Exp.1800122140002013-00010-01 Decide la Sala la impugnación interpuesta contra el fallo de 13 de febrero de 2013, proferido por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, que negó la tutela de John Alexander Cárdenas Roa frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil, trámite al que se vinculó al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.

ANTECEDENTES I.- El accionante, obrando en nombre propio, aduce que la encartada le vulneró las prerrogativas a la igualdad, debido proceso, trabajo, y acceso a cargos y funciones públicos. II.- Circunscribe la violación a su exclusión del curso de dragoneantes para el INPEC, pues, asegura que superó todas las etapas del proceso de selección. III.- Sustenta el pedimento en los eventos que pasan a resumirse (folios 1 a 4 del cuaderno 1): a.-) Que se inscribió en la convocatoria 132 de 2012, para ejercer el referido cargo, allegando los documentos necesarios y aprobando todas las pruebas de aptitud y médicas. b.-) Que el 25 de enero de 2013, la encartada publicó la lista de elegibles para el “ curso de complementación ”, fase final del concurso, pero él no fue incluido, mientras que otros participantes que obtuvieron el mismo puntaje en el “análisis de antecedentes ” sí. c.-) Que prestó el servicio militar obligatorio en la institución a la que aspira pertenecer, lo cual hace incoherente la decisión de no tenerlo en cuenta.

IV.- Pretende que, como mecanismo transitorio, se ordene a la enjuiciada incorporarlo a “ la lista de elegibles ”, permitirle “ ingresar al curso de Complementación Para Varones No. 016 ”, y revisar dicha relación “ a fin de que actúe de manera justa y coherente ” (folios 1 y 5 ídem ). RESPUESTA DE LA DEMANDADA La CNSC manifestó que el amparo es improcedente, toda vez que Cárdenas está atacando normas de carácter general, impersonal y abstracto; además, tiene otra vía ante la jurisdicción contencioso administrativa para exponer sus inconformidades; que el actor ocupó la posición mil treinta y siete (1037) entre los elegidos, debido a su puntaje en los diferentes exámenes; que los cupos en la invitación pública se limitaron a setecientos dieciocho (718) y el artículo 42 del Acuerdo 168 de 2012 fijó el tope en “ 763 aspirantes: curso de formación de varones… [y] 750 aspirantes: curso de complementación varones ”; por lo que el lugar conseguido por el quejoso no le permite acceder al puesto aspirado; que obrar de otra manera sería desconocer el principio del mérito; que la calificación del querellante fue de veinticuatro punto quince (24.15) y el mínimo para ingresar es de veinticinco punto sesenta y cinco (25.65), y que participar en el trámite de escogencia no genera la garantía a obtener un empleo (folios 19 a 29 ibídem ).

FALLO DEL TRIBUNAL Negó la salvaguarda, por estimar que no se acreditó la “ concurrencia ” de un perjuicio irremediable ni un trato desigual; además, porque las manifestaciones de voluntad de la administración deben discutirse ante la jurisdicción contenciosa (folios 43 a 52 ejusdem ). IMPUGNACIÓN La interpuso el promotor y la sustentó en que sí acaeció un daño irreparable, en la medida en que el curso ya inició; que para el momento en que la justicia administrativa profiera una decisión no va a cumplir con los requisitos para ser dragoneante; que la inscripción le dejó múltiples deudas; que el existir setecientas dieciocho (718) vacantes no es excusa para excluirlo; que el juez debe proteger los derechos fundamentales, como le informan algunos miembros del INPEC que ocurrió en un caso anterior; que no tenía sentido hacerlo pagar una suma de dinero para los exámenes clínicos si ya estaba superado el número máximo de admitidos, y que se le vulneró la garantía a la igualdad porque candidatos con menor puntaje siguieron en la etapa de formación (folios 56 a 60 del cuaderno 1).

CONSIDERACIONES 1.- La controversia se centra en establecer si el organismo criticado transgredió las prerrogativas del interesado, al no permitirle ingresar al proceso para el que aplicó, por no existir suficientes cupos. 2.- La Corte es competente para conocer la alzada de la referencia, de conformidad con los artículos 1° y 4° del Decreto 1382 de 2000, ya que la Comisión Nacional del Servicio Civil es un órgano del sector central. 3.- La Carta Política consagra esta vía excepcional para proteger de forma inmediata y efectiva los derechos de las personas, cuando fueren violados o seriamente amenazados por cualquier autoridad pública o particulares, a menos que su titular tenga o haya contado con la posibilidad de hacerlos prevalecer por otras sendas legales. 4.- Está acreditado, con incidencia en el asunto bajo estudio, lo siguiente: a.-) Que John Alexander Cárdenas Roa se inscribió en la convocatoria 132 de 2012, para desempeñarse como dragoneante en el INPEC (folios 6 y 23 ídem ). b.-) Que aprobó las pruebas de aptitud, personalidad y médicas, quedando ubicado en la posición mil treinta y siete con un total de 24.15 puntos (folios 7 a 12 y 23 ibídem ). c.-) Que el 25 de enero de 2013, la CNSC publicó la Resolución 71, del día anterior, por medio de la cual fijó el listado de los setecientos cincuenta aspirantes admitidos para el “ Curso de Complementación ”, documento en el que no aparece el quejoso (folios 3, 35 y 37 ejusdem ). d.-) Que la menor calificación en dicho documento es de 25.65 puntos (folios 3 a 21 de este cuaderno). e.-) Que el denunciante no ha acudido al ente censurado para exponer su inconformidad. 5.- Se confirmará la sentencia opugnada, por las razones que pasan a mencionarse: a.-) Las controversias en torno a las actuaciones y omisiones de la administración deben discutirse ante la autoridad respectiva o en la jurisdicción correspondiente, antes de refutarse por este medio.

En este caso, el peticionario no demostró haberse dirigido a la entidad accionada, para exponer los argumentos que aquí esgrime, situación que le impide acudir a la tutela, pues, ésta, por naturaleza es subsidiaria y residual. Así las cosas, es atendible el pronunciamiento del Tribunal al denegar el resguardo, porque dentro del plenario no se observa que el actor hubiese acudido ante la demandada para reclamar por su puntaje o puesto en la selección, ni para alegar que se le están violando las garantías esenciales.

En el mismo sentido, la Sala indicó que “ [p]ara confirmar la sentencia impugnada, basta afirmar que la protección reclamada no puede salir exitosa porque, en las copias allegadas con esta acción no se encuentra ninguna prueba (…) que indique a la Sala que la petente haya elevado ante el accionado petición en el sentido pretendido y que ahora alega por esta vía subsidiaria, que permita endilgar a la entidad demandada una acción u omisión vulneratoria de los derechos que reclama… es decir, la interesada accionó en tutela, sin haber hecho ninguna gestión ante la entidad demandada y ciertamente que la falta de petición directa ante ésta no le ha permitido pronunciarse concretamente sobre el asunto por cuya defensa se propende…” (sentencia de 5 de marzo de 2008, exp. 00028-01, reiterada el 9 de noviembre de 2011, exp. 00403-01 y el 13 de febrero de 2013, exp. 00193-01). b.-) De otra parte, las discusiones en torno a las manifestaciones de voluntad de los entes del Estado deben dirimirse ante la jurisdicción contenciosa, sin que le esté permitido al juez constitucional inmiscuirse en tal esfera.

En ese orden de ideas, si el querellante pretende atacar la Resolución 71 de 24 de enero de 2013, que contiene la lista de elegidos para el curso de complementación, debe hacerlo mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no a través de este mecanismo, máxime cuando en aquel proceso puede implorar la suspensión provisional del acto rebatido.

Así las cosas, como el inconforme cuenta con el camino consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, idóneo para mitigar la supuesta trasgresión que se le está causando, la salvaguardia se torna improcedente. Sobre el punto, esta Corte explicó que “ la tutela fue instituida como un instrumento extraordinario para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que éstos se tornen ineficaces o el amparo sea invocado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio grave e inminente… Y, de manera puntual, ha predicado que no es viable, en principio, contra un acto administrativo de carácter particular y concreto, toda vez que su control de legalidad corresponde ejercerlo a la jurisdicción especial, a través de las acciones pertinentes, en cuyo trámite es viable solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de sus efectos, a fin de conjurar eventuales daños ” (proveído de 8 de noviembre de 2012, exp. 00430-01, reiterado el 12 de marzo de 2013, exp. 00016-01). c.-) Adicionalmente, a pesar de que el reclamante alega la procedencia del resguardo para evitar un menoscabo, basándose en que el “ curso de complementación ” ya empezó, encuentra la Corporación que tal afirmación no es suficiente para probar el daño, y en ese orden de ideas no es factible conceder la protección como mecanismo transitorio, toda vez que no basta con anunciar que se está causando un perjuicio, lo cual es necesario, sino que es indispensable acreditarlo, con mayor razón si dentro de la “ acción de nulidad y restablecimiento del derecho ” se puede suplicar la suspensión de la determinación refutada, lo cual deja sin sustento la afirmación según la cual al momento de producirse un fallo en otra jurisdicción el petente no podría obtener la posición a la que aspira.

En un pleito similar, esta Corporación indicó que “ aunque el demandante hace alusión a la viabilidad del amparo para evitar un daño irreparable, no desarrolla tal argumento ni lo liga con su situación particular, y mucho menos acredita que se le esté causando un menoscabo; en ese orden de ideas, no es factible conceder la salvaguardia como mecanismo transitorio, toda vez que no basta con anunciar que se está causando un perjuicio… sino que es indispensable, además, demostrarlo ” (providencia de 12 de marzo de 2013, exp. 00016-01). d.-) El simple hecho de la exclusión de la convocatoria no implica la transgresión del derecho al trabajo, toda vez que, como lo ha sostenido la jurisprudencia, el inscribirse en una invitación pública no asegura el nombramiento en el puesto ofertado.

De esa manera lo explicó la Corte cuando aseguró que “ participar… de ninguna manera genera un derecho sobre el cargo por el cual se opta, lo cual por si sólo desvirtúa la vulneración alegada…, pues ello constituye una mera expectativa que en todo caso está supeditada a las reglas de la respectiva convocatoria… a las que se somete… el concursante” (sentencia de 12 de abril de 2011, expediente 00279-01, ratificada el 12 de marzo de 2013, exp. 00005-01). e.-) Ahora bien, las aseveraciones relativas a las obligaciones pecuniarias a cargo del impugnante; la incorporación por vía judicial de los participantes en una convocatoria anterior, y su inconformidad con las reglas del proceso de selección, en particular con el número de vacantes y el pago de los exámenes médicos, es preciso indicar que tales argumentos son hechos nuevos que no fueron puestos en conocimiento del a-quo ni de la accionada, quienes no tuvieron la oportunidad de manifestarse al respecto.

Entonces, los planteamientos en cuestión son tardíos, por lo que no corresponde a esta Corporación, en segunda instancia, resolver sobre esos temas en particular, entre otras razones, porque sería negarle a la inculpada la opción de defenderse. Sobre los supuestos fácticos anunciados ante el funcionario que decide la alzada, la Corte ha indicado que “ es cierto que en sede de tutela, está establecida la facultad – deber del fallador de sentenciar extra y ultra petita cuando, en el trámite ante él ventilado, se advierta la necesidad de reparar o evitar la trasgresión o amenaza de los bienes jurídicos superiores…También lo es que lo anterior no puede convertirse en patente de corzo cuando de hechos nuevos se trata, como quiera que ésta tampoco es extraña a las reglas del debido proceso, entre las cuales se destaca el derecho de los convocados a la defensa” (sentencia de 15 de marzo de 2011, exp. 00003-01, ratificada en providencias de 10 de mayo del mismo año, exp. 00416-01 y 25 de febrero de 2013, exp. 00132-01). f.-) Finalmente, a pesar de que el promotor hizo referencia a personas que según él obtuvieron un puntaje inferior al suyo y en todo caso fueron aceptadas para la etapa de instrucción como dragoneantes, no probó tal circunstancia, ni la trasgresión de su garantía a la igualdad, ya que omitió acreditar que esta Corte u otro juez constitucional los hubiese hecho incorporar al trámite de escogencia, a pesar de no haber obtenido el puntaje mínimo necesario.

Además, de las evidencias allegadas al plenario se observa que los participantes admitidos tuvieron una calificación mínima de 25.65 puntos, que en es mayor a la del actor (24.15). Así lo explicó esta Sala cuando aseguró que “ no se advierte la aducida vulneración del derecho a la igualdad, por cuanto el actor no acreditó que en casos iguales se haya dado a otros un tratamiento diferente al que a él se le impartió ” (providencia de 25 de febrero de 2013, exp. 00004-01, ratificada el 12 de marzo de 2013, exp. 00002-01). 6.- Por lo expuesto, se convalidará el pronunciamiento objetado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. Notifíquese MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 14 FGG.

Exp. 1800122140002013-00010-01