CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Primera Instancia No. 17984 Álvaro Esquivel Cárdenas CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado en acta No. 079 Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil cuatro (2004) Decide la Sala la acción de tutela que promueve Álvaro Esquivel Cárdenas, contra la Fiscalía 1ª Seccional, el Juzgado 2º Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta.

I ANTECEDENTES 1. PROCESALES 1.1. El 28 de agosto de 2002, en diligencia de allanamiento practicada en la residencia de Álvaro Esquivel Cárdenas, empleado de la Fiscalía, fueron encontrados 23 ciudadanos chinos, que habían viajado desde Hong Kong hasta la República del Ecuador, ingresando a Colombia por Ipiales, sin el lleno de los requisitos establecidos e el Decreto 2107 de 2001. 1.2.

A la investigación fueron vinculados como coautores del delito de tráfico de migrantes: Margarita Rosa Bolado Galvis, Pedro Elías Esquivel Bolado, Álvaro Esquivel Cárdenas, Julio Chang, Fabio Esquivel Cárdenas y Rafael Antonio Pérez González. 1.3. Mediante resolución del 16 de septiembre de 2002, la Fiscalía resolvió la situación jurídica de Álvaro Esquivel Cárdenas y Rafael Antonio Pérez González, profiriendo en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. 1.4.

El 12 de noviembre, la Fiscal de primera instancia negó la revocatoria de la medida de aseguramiento impuesta a Álvaro Esquivel Cárdenas, por considerar que ninguno de los argumentos de la defensa resultaban válidos para atender la petición. 1.5. Esta determinación fue revocada por la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta mediante resolución del 31 de diciembre de 2002, en desarrollo del recurso de apelación interpuesto por la defensa, que dispuso la libertad inmediata de los detenidos, al concluir que la conducta por la cual son procesados es atípica, ya que la colaboración o facilitación que se atribuye a los sindicados no puede ser de cualquier índole, sino que tiene que estar directamente relacionada con los trámites ante las autoridades para entrar o salir del país. 1.6.

El 23 de septiembre de 2003, otro Fiscal Seccional asignado al caso al calificar el mérito del sumario, profirió resolución de acusación en contra de los procesados y les impuso nuevamente medida de aseguramiento sin derecho a la libertad provisional, por el ilícito de tráfico de migrantes, decisión que no fue recurrida y cobró ejecutoria el 14 de octubre de 2003. 1.7.

La etapa de juzgamiento correspondió al Juzgado 2º Penal del Circuito de Cúcuta, despacho que resolvió desfavorablemente el 7 de noviembre de 2003 la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento al igual que el otorgamiento de la prisión domiciliaria, por considerar que los fines de protección a la comunidad por los cuales fue impuesta persisten, y dado el mal ejemplo que representa el comportamiento que se le atribuye para sus hijos le negó la detención domiciliaria. 1.8.

En providencia del pasado 11 de junio, el Juzgado negó la petición de libertad provisional elevada por el accionante y Fabio Esquivel Cárdenas con fundamento en el numeral 5º del artículo 365 del Código Penal. Como fundamento de la decisión sostiene el Despacho accionado que en la contabilización de los términos para acceder a la libertad provisional deben ser descontados los días “sábados, domingos, feriados, vacaciones de semana santa y vacaciones colectivas de diciembre ” por lo que los seis meses previstos por la norma no han vencido.

Además, que iniciada la audiencia, ésta se encuentra suspendida por la práctica de pruebas solicitada por la Fiscalía, lo cual constituye una causa justa y razonable. 1.9. El 10 de agosto anterior, una Sala de Conjueces del Tribunal Superior de Cúcuta confirmó el auto del 11 de junio que negó la libertad provisional a los procesados Álvaro y Fabio Esquivel Cárdenas al concluir que no existe negligencia ni arbitrariedad atribuible al juzgado de conocimiento que de lugar a la causal de libertad provisional. 2.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Álvaro Esquivel Cárdenas, actuando en nombre propio, promueve acción de tutela contra la Fiscalía 1ª Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, el Juzgado 2º Penal del Circuito y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, autoridades a las que atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y los derechos de los niños.

Asevera que desde los orígenes de la investigación, la Fiscalía ha incurrido en vías de hecho, al realizar reconocimiento fotográfico sin la presencia del defensor ni del Ministerio Público, que pese a ser funcionario público no fue dejado en libertad una vez rindió indagatoria, le impuso medida de aseguramiento y se negó a revocarla sin pronunciarse sobre los fines que le atribuye el artículo 355 del Código de Procedimiento Penal, que luego de ser revocada la medida de aseguramiento por la segunda instancia no se había practicado prueba alguna, sin embargo, el Fiscal de primera instancia desconoció lo decidido por el superior, le impuso medida de aseguramiento y le dictó resolución de acusación. De otra parte, afirma que en la etapa del juicio solicitó la libertad por no ser necesaria la medida de aseguramiento y la detención domiciliaria por ser padre cabeza de familia, pues tiene una hija de 12 años que se encuentra bajo el amparo de la abuela de 75 años, ya que la madre también está detenida, además de que el delito por el cual es juzgado no está incluido entre los señalados por la ley 750 de 2002, peticiones que le fueron negadas.

Además, que solicitada la nulidad por las actuaciones irregulares de la Fiscalía el Juzgado se negó a reconocerlas, decisiones que fueron confirmadas por la Sala Penal del Tribunal, sin apoyo en la ley o la jurisprudencia, que la decisión del juzgado de negarle la libertad provisional aduciendo que la dilación de los términos fue propiciada por los defensores, que el Juzgado al descontarle los sábados, domingos, festivos, y vacaciones obra por fuera de la ley, contrariando decisiones de la Corte Suprema de Justicia, y la interpretación dada por la Corte Constitucional a la norma invocada, sin que resulte legal la suspensión de la audiencia que ya supera los dos meses, por causa que no es atribuible a la defensa. 3.

TRÁMITE La acción de tutela fue presentada en contra de la Fiscalía 1ª Seccional, el Juzgado 2º Penal del Circuito y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta. La Corte admitió su trámite por auto del 13 de septiembre, ordenando su comunicación y traslado a las autoridades accionadas, vinculando, además, a la Sala de Conjueces del Tribunal que decidió el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto del 11 de junio.

El Fiscal Delegado sostiene que al proferir el pliego de cargos en contra del accionante no incurrió en una vía de hecho, ya que su decisión fue tomada en un estadio distinto del evaluado por la Fiscal de Segunda Instancia, por lo que debió interponer los respectivos recursos e igualmente, que debe tenerse en cuenta que el pronunciamiento de la Corte en el radicado 16274, promovida por Rosa Margarita Bolado Galvis que fue negada.

Por su parte, la Juez 2ª Penal del Circuito indica que en las decisiones cuestionadas se expresaron las razones por las cuales no se accedía a las pretensiones del procesado, y que en incluso, en la relacionada con la detención domiciliaria ‘expedencialmente’ tiene conocimiento, que para el momento de la detención estaba separado de su esposa, que no constituye una vía de hecho la interpretación que hace al descontar los días festivos, sábados, domingos y de vacaciones, por estar señalado en el artículo 166 del Código de Procedimiento Penal y no ser el único fundamento.

Informa que la audiencia fue inicialmente programada para el 27 de enero de 2004, que fue aplazada a petición del defensor del accionante, por cuya causa no se realizó el 9 de febrero, 30 de marzo, 13 y 22 de abril, y sólo pudo instalarse el 12 de mayo siendo suspendida por petición del Fiscal Delegado para allegar pruebas solicitadas al CTI, reanudándose el 7 de septiembre.

En el curso del trámite se estableció que la Sala en el radicado T. 17736, el pasado 1º de septiembre negó la acción de tutela interpuesta por Fabio Esquivel Cárdenas respecto del mismo trámite procesal al no advertirse vía de hecho alguna. II CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. COMPETENCIA La Corte es competente para conocer del presente trámite de conformidad con lo previsto por el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 que establece que cuando la tutela se promueva contra un funcionario o Corporación judicial le será repartida al respectivo superior funcional del accionado.

En este caso, entre las autoridades accionadas se encuentra la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, luego, la competencia es de la Sala por ser el respectivo superior funcional, según lo previsto en el articulo 75 del Código de Procedimiento Penal.

2. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES 2.1. La acción de tutela como mecanismo excepcional, previsto para proteger los derechos fundamentales de las personas, está condicionado a la ausencia de otros medios de defensa judicial para el presunto afectado. Tampoco, puede ser invocada como una tercera instancia de las decisiones judiciales adversas, replanteando la discusión efectuada ante el juez ordinario o para suplir los recursos previstos por la ley, cuando éstos no se han ejercido oportunamente. 2.2.

En forma reiterada, la Corte ha señalado que la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales, por cuanto éstas gozan de una presunción de acierto y legalidad, para las que la ley ha previsto medios específicos de defensa, los recursos, lo que da a lugar a la improcedencia del amparo por desconocer una de sus características esenciales, la subsidiariedad.

En el evento de asumirse su conocimiento, implicaría atentar contra el principio de autonomía de los jueces, dada la intromisión del juez de tutela en la órbita de competencia del juez ordinario. 2.3. También, la Sala ha precisado que no es procedente por vía de tutela cuestionar la validez de la interpretación que haga el funcionario judicial de la norma aplicable al caso que se debate, posibilidad que se limita a los eventos en los que la Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad del precepto legal, ha admitido su permanencia en el ordenamiento jurídico bajo la condición de una determinada interpretación, la que no puede ser desconocida caprichosamente por el juez del proceso.

3. CASO CONCRETO 3.1. En este evento, el accionante pretende que el juez de tutela examine la validez del trámite procesal que se ha cumplido en la actuación por la cual se encuentra privado de la libertad, en abierto desconocimiento de los mecanismos propios que le brinda el proceso para demandar la protección de sus derechos, los recursos, a los que en efecto, ha recurrido.

Situación de la que da cuenta el mismo accionante al referir los múltiples recursos que ha interpuesto, unos con resultado favorable y otros en los que no se ha accedido a sus pretensiones, pero en cada uno de ellos ha aducido los distintos yerros en que indica han incurrido las autoridades judiciales que han intervenido. En consecuencia, la invocación del amparo constitucional resulta improcedente para cuestionar las decisiones que se han tomado en cada una de las instancias.

Habiendo emitido la Sala pronunciamiento en acción de tutela propuesta por otro de los procesados en la que se sostuvo su improcedencia al no advertir vía de hecho alguna en torno a la negativa de la libertad provisional por vencimiento de términos, el presente análisis se extenderá a los puntos no cuestionados en aquella oportunidad. Agregando, entonces, que no resulta factible que por este medio pretenda el accionante cuestionar la validez de la resolución de acusación emitida por el funcionario de primera instancia porque al parecer contradice los criterios expuestos por la Fiscal Delegada ante el Tribunal, ya que debió interponer recurso de apelación contra la misma de no compartirla.

Luego, no puede ahora reclamar una presunta vulneración cuando omitió el ejercicio de los recursos que le otorgaba la ley ni tampoco reclamar por esta vía una tercera instancia de las decisiones emitidas en las respectivas instancias, pues ello conllevaría una intromisión en la competencia del juez ordinario. 3.2. Frente al tema de la negativa de la detención domiciliaria de la que deriva la presunta vulneración de los derechos de su menor hija, quien se encuentra junto con su anciana abuela, y a quien como padre cabeza de familia debe proteger, se advierte que su concesión se encuentra condicionada al cumplimiento de unas determinadas circunstancias que deben estar probadas en el proceso y cuya negativa no puede estar basada en apreciaciones ajenas a las constancias procesales o atender comentarios extra procesales, como pareciera entenderlo la juez de instancia. De conformidad con el fallo de constitucionalidad sobre la Ley 750 de 2002, este beneficio puede ser concedido a los hombres cabeza de familia en aras de proteger los derechos del menor que dependan de él, siempre que se cumplan las condiciones señaladas para las mujeres, y además: “tan sólo en aquellos casos en los que los derechos de los menores podrían verse efectiva y realmente afectados.

No basta con que el hombre se encargue de proveer el dinero necesario para sostener el hogar y asegurar así las condiciones mínimas de subsistencia de los hijos. El hombre que reclame este derecho debe demostrar que, en verdad, ha sido una persona que les ha brindado el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento.” Es decir, que no es suficiente con demostrar la condición de padre cabeza de familia sino que debe probarse la especial condición de los hijos y el desamparo en que estarían de no contar con su presencia, así como cada una de las exigencias a que se refiere el artículo 1º de la citada ley, el cumplimiento de las obligaciones señaladas en el artículo 2º so pena de su revocatoria.

Sin que en el presente caso se encuentre demostrado el desamparo de la menor, la que de acuerdo con lo informado por el accionante está a cargo de su abuela de quien no se ha demostrado que carece de capacidad para tal labor, por lo que no se desprende de manera categórica que los jueces de instancia hayan procedido arbitraria y/o caprichosamente ni que la menor esté en situación de desprotección que permita la intervención del juez de tutela para proteger sus derechos. 3.3.

En lo referente a los argumentos aducidos por la juez de instancia en lo relativo a la contabilización de los términos para acceder a la libertad provisional, según lo establecido por el artículo 365-5 del Código de Procedimiento Penal, en la providencia del 11 de junio y en la que la funcionaria invoca el inciso 2º del artículo 166 del Código de Procedimiento Penal, para señalar que no se cuenta como factor de tiempo de detención preventiva los días sábados, domingos, festivos, los de vacaciones de semana santa y de vacaciones colectivas, resulta una afirmación contraria a toda lógica y al ordenamiento jurídico.

Una afirmación tal desconoce abiertamente los postulados del Estado de Derecho que define la Constitución Política de 1991, cimentados sobre el respeto y garantía del derecho a la libertad de la persona, según lo consignado en el Preámbulo, en los artículos 2º, 13 y 28, entre otros, que si bien no tiene carácter absoluto e ilimitado, su restricción está sujeta a los mandatos constitucionales y legales, y a los principios de necesariedad, aseguramiento de la prueba, protección de la comunidad y comparecencia del sindicado, según lo establecen los artículos 3º y 355 del Código de Procedimiento Penal.

Luego, teniendo carácter exceptivo la posibilidad de privar de la libertad a una persona que no ha sido vencida en juicio y condenada, el legislador ha establecido límites a la detención preventiva con el fin de evitar que no se convierta en un cumplimiento anticipado de la pena, de tal manera que consagra circunstancias en las cuales de no cumplirse los términos fijados operará la libertad provisional, artículo 365, numerales 2º, 4º, 5º del Código de Procedimiento Penal, términos que indudablemente están referidos a la detención física de la persona, y por lo tanto, su contabilización corresponderá al tiempo que haya estado privado de la libertad, excepto que el legislador haya previsto descuentos específicos para gozar de beneficios.

Por consiguiente, la alusión que hace la juez del inciso 2º del artículo 166 de la normatividad procesal está fuera de contexto, corresponde a los términos procesales fijados al juez y a las partes para cumplir con una determinada actividad o carga procesal, mas no para el procesado privado de la libertad, para quien cuenta, incluso, cualquier fracción de tiempo en que se restrinja su derecho fundamental a la libertad, protegido por la Constitución, aspecto regulado por el artículo 361 ibídem, que señala que “ el término de detención preventiva se computará desde el momento de la privación efectiva de la libertad ”, del que debe deducirse, para los efectos que se analizan, el tiempo que corresponda a las actuaciones del procesado y su defensor, señaladas como dilatorias, como lo sería la inasistencia a la audiencia pública o los aplazamientos por la indebida programación de las actividades de la defensa, a las cuales no puede estar sujeto el juez de la causa. 3.4.

No obstante, concluirse que tal afirmación de la juez accionada constituye una vía de hecho, debe tenerse en cuenta que la decisión atacada tiene otro fundamento, que la suspensión de la audiencia obedece a una causa justa y razonable, el allegamiento de pruebas ordenadas, por lo que la decisión no resulta arbitraria. Sin embargo, se prevendrá a la funcionaria para que se abstenga de similar proceder en este o en otros procesos.

III DECISIÓN Estos razonamientos permiten concluir que la acción de tutela promovida por Álvaro Esquivel Cárdenas es improcedente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO. Declarar improcedente la acción de tutela promovida por Álvaro Esquivel Cárdenas, en nombre propio y en el de su hija menor, contra la Sala de Decisión Penal y Sala de Conjueces del Tribunal Superior de Cúcuta, Juzgado 2º Penal del Circuito y Fiscalía 1ª Delegada ante ese Despacho.

SEGUNDO. Prevenir a la Juez 2ª Penal del Circuito de Cúcuta para que se abstenga de hacer interpretaciones como la cuestionada, en este asunto o en casos similares.

TERCERO. De no ser impugnada esta sentencia, envíense las diligencias a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia C-184 del 4 de marzo de 2003, ponente doctor Manuel José Cepeda Espinosa PAGE 14