CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 17956 PRIMERA INSTANCIA JAIME TOVAR HERNÁNDEZ 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 17956 PRIMERA INSTANCIA JAIME TOVAR HERNÁNDEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 079 Bogotá D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil cuatro (2004).

VISTOS Decide la Sala, en primera instancia, la tutela interpuesta a través de apoderado por el procesado JAIME TOVAR HERNÁNDEZ, privado de la libertad en la Cárcel del Distrito Judicial de Neiva, contra la Fiscalía Cuarta Especializada de la misma ciudad y contra la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva, en garantía de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, que afirma vulnerados como consecuencia de vías de hecho que atribuye a dichas autoridades, en desarrollo de un proceso donde está siendo juzgado por los delitos de rebelión y extorsión.

ANTECEDENTES De la demanda de tutela, sus anexos, y de otros documentos allegados al expediente se infieren los siguientes hechos: 1. Previa denuncia formulada por una ciudadana, gestiones de inteligencia adelantadas por la SIJIN, concluyeron que el ciudadano JAIME TOVAR HERNÁNDEZ es integrante o “miliciano” del Frete Teófilo Forero del grupo ilegal FARC, con centro de acción en el municipio de Algeciras (Hila), donde él se encarga de negociar el pago de las extorsiones a los comerciantes. 2.

Al definir la situación jurídica provisionalmente, con resolución del 18 de julio de 2003, la Fiscalía Cuarta Especializada de Neiva impuso a JAIME TOVAR HERNÁNDEZ medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva sin excarcelación, por los delitos de concierto para delinquir y rebelión. 3. Adelantada la fase instructiva, al calificar el mérito del sumario, el 18 de mayo de 2004, la Fiscalía Cuarta Especializada de Neiva precluyó la investigación por el punible de concierto para delinquir, impuso medida de aseguramiento por extorsión, y profirió resolución acusatoria en contra de TOVAR HERNÁNDEZ por los delitos de rebelión y extorsión. 4.

Al desatar la apelación interpuesta por el defensor de TOVAR HERNÁNDEZ, quien pretendía que de declarara la nulidad debido a la variación de la calificación jurídica por haberse incluido el delito de extorsión, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva, con providencia del 30 de junio de 2004, confirmó la acusación sin modificación alguna, tras explicar, entre otras cosas, que el sindicado fue indagado también por la extorsión que recaía sobre los comerciantes. 5.

La fase de la causa inició en el Juzgados Tercero Penal del Circuito Especializado de Neiva, donde con ocasión de audiencia preparatoria la defensa insistió en que se decretara la nulidad, por la variación en la calificación jurídica entre la definición de la situación jurídica y la resolución acusatoria. Por auto del 13 de septiembre de 2004, el Juez de la causa negó la nulidad.

Esta providencia fue apelada, y en la actualidad se encuentra pendiente por resolver en el Tribunal Superior de Neiva. LA DEMANDA En medio del trámite anterior, por medio de apoderado, el implicado JAIME TOVAR HERNÁNDEZ interpone la presente acción de tutela contra las Fiscalías que intervinieron en primera y segunda instancia, estimando que la resolución de acusación es una vía de hecho, por que le endilgó el delito de extorsión, sobre el cual no versó la indagatoria, ni estuvo incluido en la providencia a través de la cual se le impuso la medida de aseguramiento inicialmente.

Piensa que curso del proceso le cambiaron las reglas de juego y por ende aspira a que el Juez constitucional deje sin efecto la resolución acusatoria y decrete la nulidad de lo actuado, con el fin de que el expediente regrese a la Fiscalía. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se ordenó surtir traslado a las autoridades accionadas, para que ejercieran el derecho de contradicción; y se solicitó información sobre el estado actual del proceso.

De otra parte, se vinculó al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Neiva, donde actualmente se adelanta la fase de la causa. 2. En su respuesta, la Fiscalía Cuarta Especializada de Neiva se opone a las pretensiones del actor, con apoyo en jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, recordado que la definición de la situación jurídica es de naturaleza provisional, y que la imputación puede modificarse en la calificación del sumario según la evolución del acopio probatorio. 3.

El Juez Tercero Penal del Circuito Especializado de Neiva intervino para indicar el estado actual de la causa y la existencia de un recuso de apelación pendiente pro resolver, por el mismo motivo que dio lugar a la acción de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La petición de amparo constitucional fue presentada en vigencia del Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela, y como se dirige también contra una Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva, del cual es superior funcional la Sala de Casación Penal, la competencia para definirla en primera instancia está atribuida a esta colegiatura, por disposición del artículo 1° ibídem. 2.

La Sala de Casación Penal ha sostenido de manera insistente que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo para atacar, impugnar o censurar las decisiones expedidas dentro de un proceso judicial; criterio que debe reiterar en el presente asunto, donde la demanda emprende un cuestionamiento genérico sobre la calificación jurídica de los delitos endilgados a JAIME TOVAR HERNÁNDEZ, quien pretende desconocer la validez jurídica de la resolución acusatoria proferida el 18 de mayo de 2004 por la Fiscalía Cuarta Especializada de Neiva; y de la resolución del 30 de junio del mismo año, emitida por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva, que mantuvo incólume la acusación por los delitos de rebelión y extorsión. 3.También se ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos fundamentales, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Constatada la existencia de mecanismos jurídicos idóneos para hacer valer los derechos que se estiman transgredidos, como todos los que establece el proceso penal, entre ellos los recursos de reposición y apelación, a los cuales ha tenido y tiene acceso el implicado JAIME TOVAR HERNÁNDEZ en el juicio que apenas empieza, la tutela por él interpuesta resulta improcedente.

Ciertamente, además de evidenciarse el ejercicio sin obstáculo del derecho de postulación, por sí y por medio de su defensor, en las etapas de instrucción y del sumario, es indiscutible que todavía cuenta con varios mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de sus derechos, entre ellos, la solicitud de pruebas y el planteamiento de nulidades en la audiencia preparatoria, la exposición de sus argumentos en la vista pública; la impugnación de las providencias que lo afecten, y, si es de su interés y a ello hubiere lugar, podrá impugnar la sentencia que ponga fin a la primera instancia. Esta realidad descarta completamente la acción de amparo consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, como instrumento para alcanzar tal cometido. 4.

En concreto, el recurso de apelación contra el auto del 13 de septiembre de 2004, por el cual el Juzgado Tercero Especializado de Neiva no declaró la nulidad solicitada, y que todavía se encuentra en el Tribunal Superior pendiente por resolver, es el mecanismo jurídico idóneo legalmente previsto para que el implicado pueda ejercer las postulaciones que estime ajustadas a derecho.

No es válido interponer la acción de tutela paralelamente al recurso de apelación, pues tal procedimiento es la manifestación del desconocimiento de la naturaleza residual y subsidiaria de ese instrumento constitucional de amparo a los derechos fundamentales. 5. Se precisa recordar que la acción de tutela deviene impropia cuando en el decurso de un trámite procesal, ordinario o especial, se alega el presunto quebranto de algún derecho fundamental, cuyo restablecimiento es imperioso buscar al interior del mismo proceso mediante los mecanismos allí dispuestos, mas no por la vía de la acción de tutela que, por su naturaleza residual y subsidiaria, no es constitutiva de una instancia adicional y menos puede utilizarse a manera de instrumento paralelo o alternativo desquiciador de los procedimientos ordinarios. 6.

Se percibe sin dificultad que otorgando artificiosamente a la tutela un carácter de instancia adicional, el señor JAIME TOVAR HERNÁNDEZ somete el asunto discutible al interior del proceso penal, a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia, con la esperanza de que su criterio prevalezca, como si la tutela constituyera otro recurso para propiciar una nueva controversia probatoria.

Resulta así alterada la esencia de la acción de amparo constitucional, pese a que se ha insistido en los estrados judiciales de todos los niveles, que no se trata de un mecanismo adicional ni alternativo para censurar el raciocinio jurídico, ni el trámite impartido al asunto, ni la convicción a la que pudiesen arribar los funcionarios competentes después de analizar la normatividad aplicable al asunto y el acopio probatorio a la luz de los postulados de la sana crítica. 7.

Si se admitiera que el Juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o los supuestos desaciertos en la apreciación de las pruebas o en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios judiciales, no solo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 Superior. 8.

Una vez más recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. NEGAR por improcedente el amparo constitucional demandado por el apoderado de JAIME TOVAR HERNÁNDEZ. 2. Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, si no fuere impugnado. Cópiese y cúmplase HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sala de Casación Penal, auto del 17 de marzo de 2003, radicación 19.126, M.P. Dra. Marina Pulido de Barón. _1108786387.doc _1108786389.doc