CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicado 17951 Tutela 2da instancia ESPERANZA INÉS LOZANO DÍAZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Aprobado Acta No. 84 Bogotá, D. C., seis (6) de octubre del dos mil cuatro (2004). VISTOS La Sala se pronuncia sobre la impugnación propuesta por la funcionaria encargada de la Unidad de Asistencia Legal de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, dependencia adscrita a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, contra el fallo del 25 de agosto del 2004, por medio del cual el Tribunal Superior de Bogotá tuteló a la señora ESPERANZA INÉS LOZANO DÍAZ sus derechos de petición y a la igualdad.

Como consecuencia, ordenó al Director Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, emitiera el acto administrativo para resolver de fondo sobre el reconocimiento de las cesantías parciales, indexadas, y que procediera al pago de las mismas dentro de los 5 días siguientes a aquel en el que se situaren los fondos, respetando el turno respectivo.

ANTECEDENTES 1. La acción, dirigida contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Director Nacional de Presupuesto, el Consejo Superior de la Judicatura, el Director Nacional de la Administración Judicial y el Director Seccional de Administración Judicial, se fundamentó en los siguientes hechos: a) El 4 de noviembre del 2003, la accionante, Secretaria del Juzgado 15 Civil Municipal de Bucaramanga, radicó petición para que le fueran pagadas sus cesantías parciales.

El 26 de diciembre siguiente, se le comunicó que su solicitud se encontraba revisada y liquidada y que se expediría el acto administrativo cuando existiera la apropiación y disponibilidad presupuestal para atender el compromiso. Para el 9 de agosto del 2004, no se había producido el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías ni el pago de las mismas. b) El tratamiento es discriminatorio, pues quienes, a diferencia de ella, se acogieron al nuevo régimen, reciben el pago de forma expedita, toda vez que anualmente sus prestaciones son consignadas en los fondos privados.

En consecuencia, solicitó se ordene a las entidades respectivas realizar el pago de sus cesantías junto con los intereses moratorios, dentro de las 48 horas siguientes al fallo de primera instancia. 2. Los accionados respondieron así: a) El representante de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial informó que el acto administrativo se proferiría una vez existiera apropiación y disponibilidad presupuestal para ello.

Agregó que el artículo 345 de la Carta fundamental señala que no se puede hacer ningún gasto público no previsto en el respectivo presupuesto. La ley por la cual se expide el presupuesto para la vigencia fiscal de que se trate, establece que todos los actos administrativos que afecten el presupuesto respectivo tienen que contar con el certificado de disponibilidad y el registro presupuestal (Leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y Decreto 111 de 1996). b) El Ministro de Hacienda y Crédito Público informó que no puede responder por prestaciones de quien no es subalterna de esa entidad.

Manifestó que esa Cartera adjudica partidas globales, pero su distribución compete al Consejo Superior de la Judicatura. Agregó que las entidades públicas no pueden hacer erogación alguna que no se halle contemplada en el presupuesto de gastos y que cualquier compromiso que se adquiera con violación a estos preceptos crea responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma dichas obligaciones (Leyes 38 de 1989 y 179 de 1994); actuar de forma diferente podría configurar incluso el delito de “peculado por aplicación oficial diferente”.

Solicitó que la institución fuera desvinculada del trámite. c) La funcionaria encargada de la Unidad de Asistencia Legal de la Dirección Ejecutiva de Administración del Consejo Superior de la Judicatura afirmó que la acción no es viable para la cancelación de acreencias, porque con ello se afectarían derechos de quienes están en idénticas condiciones.

Tampoco, si previamente –como en el presente evento- no se cuenta con disponibilidad presupuestal para su satisfacción. Dijo que ordenar el pago preferente sobre los demás créditos pendientes por el mismo concepto, sería usar la tutela para obtener un trato privilegiado en detrimento de los restantes trabajadores que, con anterioridad y por turnos, esperan su dinero.

LA SENTENCIA DE 1ª INSTANCIA El Tribunal amparó los derechos de la actora. Afirmó que aunque la tutela no fue estatuida para el pago de acreencias laborales, dicho mecanismo procede cuando se trata de proteger derechos fundamentales violados o amenazados: en el caso bajo examen, el de la igualdad, pues las personas que se acogieron al nuevo régimen de cesantías reciben su pago de forma expedita.

La falta de disponibilidad presupuestal no justifica la demora en el reconocimiento de las cesantías parciales pues, a diferencia de lo que sostienen las entidades accionadas, la Ley 344 de 1996 en su artículo 14 no prohíbe el reconocimiento, liquidación y pago de cesantías parciales sin que exista apropiación presupuestal. El Tribunal apoya el anterior argumento en la sentencia C-428 de 1997 (con ponencia de los Magistrados José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa).

Aclaró, sí, que por vía de tutela “no puede modificar la ley de presupuesto, ni imponerle al Ministerio de Hacienda la disposición de una determinada partida sin consultar el presupuesto general y seguir los trámites legales necesarios que respondan a un plan de gobierno, porque el aparato jurisdiccional no puede intervenir como cogobernante, lo que si puede exigirle es que inicie los trámites indispensables para efectuar las adiciones presupuestales necesarias, para que previa la existencia de la apropiación, sitúe los fondos indispensables para el pago de las cesantías”.

IMPUGNACIÓN La funcionaria de la Unidad de Asistencia Legal de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial recurrió la sentencia. Insistió en sus argumentos iniciales. CONSIDERACIONES La Sala ratificará el fallo recurrido por las siguientes razones: Existen dos regímenes vigentes en materia de cesantías para los empleados del Poder Judicial.

El primero, llamado “antiguo”, consagrado en el Decreto 51 de 1993, que consiste en una reliquidación anual basada en el último salario, es decir, un pago retroactivo de la prestación; y el “nuevo”, regulado en los Decretos 57 y 110 de 1993, por el cual las cesantías se consignan en fondos privados. La opción de continuar en el régimen antiguo o de acogerse al nuevo fue dejada por el legislador al arbitrio exclusivo de los empleados.

Lo anterior no significa que por pertenecer a uno u otro régimen, los pagos de las cesantías deban solucionarse de forma distinta. Al contrario, las solicitudes y requerimientos que hagan los empleados judiciales deben ser atendidos equitativa y diligentemente, sin incurrir en discriminaciones por razón del sistema al que estén adscritos.

Por lo tanto, si a quienes están cobijados por el nuevo régimen (Decretos 57 y 110 de 1993) se les consigna anualmente los dineros correspondientes a sus cesantías y les son resueltas rápidamente sus peticiones de pago parcial, resulta fuera de la equidad, y, por tanto, constituye discriminación injustificada, no impartir trato similar a quienes son protegidos por la legislación anterior.

La demanda de reconocimiento de cesantías parciales debe ser atendida y debe serlo de fondo, respetando el derecho de petición garantizado por la misma Constitución. La respuesta no sólo debe ser pronta. Tiene que ser, además, efectiva, y ocuparse de resolver de fondo el asunto propuesto, sea negativa o positivamente. Esto no sucedió con la señora Esperanza Inés Lozano Díaz.

Si bien en la comunicación del 26 de diciembre del 2003 se le contestó su solicitud, la respuesta fue sólo en apariencia, pues literalmente se le dijo que no se expediría el acto administrativo que reconociera su prestación, mientras no se contara con la partida presupuestal para ello. El acto administrativo tiene por objeto, precisamente, responder al administrado todas las cuestiones propuestas, lo que en el caso estudiado significa reconocer o negar la petición de pago de cesantías parciales.

No halla razón la Sala en la reticencia del Director Seccional de Administración Judicial para proferir dicho acto bajo el supuesto de que ello implicaría contraer un compromiso sin respaldo, por no estar contemplado en el presupuesto. Una cosa es reconocer el derecho y otra el pago cuando no se tiene la partida presupuestal para soportarlo.

En tal sentido, como bien lo trajo a colación el Tribunal en la sentencia impugnada, se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C- 428 del 4 de septiembre de 1997 (MM. PP. José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa), pues declaró parcialmente exequible el artículo 14 de la Ley 344 de 1996, en el entendido que la administración estaba obligada a reconocer y liquidar las cesantías parciales, y que lo único que se podía supeditar a la apropiación presupuestal era el pago.

Como la respuesta dada fue meramente formal y no decidió el problema de manera concreta, es innegable que la garantía superior del derecho de petición fue lesionada y que la igualdad que se proclama entre los empleados del Poder Judicial ha sido violada en cuanto los que aún están sometidos al régimen antiguo, sin importar que sea por voluntad propia, no son objeto ni siquiera del acto administrativo que reconoce su derecho a las cesantías parciales, sin hablar del pago efectivo de las mismas.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Consejo de Estado, sentencia del 17 de febrero de 2000, radicación 5694, C. P. Olga Inés Navarrete. 4 1