CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 17946 GEOVANY CAMARGO GONZÁLEZ Impugnación Corte Suprema de Justicia PAGE 36 República de Colombia Tutela No. 17946 GEOVANY CAMARGO GONZÁLEZ Impugnación Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados Ponentes: Dres. EDGAR LOMBANA TRUJILLO y ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Aprobado Acta No. 082 Bogotá D. C., octubre cuatro (4) de dos mil cuatro (2004).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por GIOVANY CAMARGO GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar el 18 de agosto de 2004, mediante la cual denegó el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y favorabilidad, presuntamente conculcados por el otrora Juzgado Segundo de Descongestión de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del mismo lugar.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla adelantó un proceso penal en contra de GEOVANY CAMARGO GONZÁLEZ por los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. El 28 de mayo de 1996 se profirió la correspondiente sentencia, en virtud de la cual el citado fue condenado a la pena principal de cuarenta y un años y seis meses de prisión (confirmada por el Tribunal Superior de la misma ciudad en decisión del 20 de agosto de1996). 2.

Con posterioridad, el expediente fue enviado al otrora Juzgado Segundo de Descongestión de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, despacho que el 14 de agosto de 2002 readecuó por favorabilidad la pena privativa de la libertad impuesta al condenado, reduciéndola a veintiséis años y seis meses. 3. El accionante acude al mecanismo de amparo estimando que la oficina judicial accionada le impuso una pena mayor a la que le correspondería en aplicación del principio de favorabilidad.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Habiendo admitido la demanda de tutela, la corporación competente dispuso comunicar de la iniciación del trámite pertinente al peticionario y notificar a la autoridad accionada, sin que se pronunciara sobre la problemática integrante de la demanda. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, mediante providencia del 18 de agosto de 2004, negó el amparo demandado al advertir que el accionante contó con la oportunidad de recurrir en apelación el auto de readecuación y que incoó la acción después de más de veinticuatro meses de haber sido proferida la decisión mencionada, desconociendo el “ principio de la inmediatez ”.

DE LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la decisión insistiendo en los argumentos contenidos en la demanda constitucional. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional, confiado a los jueces de la República, con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, los vulnere o amenace.

La acción citada tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de los derechos, o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de esos mismos derechos, en este último evento procede la tutela, ordinariamente como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. 2.

La doctrina constitucional ha establecido que la acción de tutela puede ejercitarse de forma excepcional para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando el funcionario judicial actúa y/o decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para reclamar la vigencia de sus derechos constitucionales o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar la consolidación de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el presente evento, forzoso es que la Sala se refiera a los criterios y parámetros que tuvo en cuenta el juez del conocimiento al estudiar y concretar la dosificación punitiva, en tanto esos mismos lineamientos debían ser respetados por la oficina ejecutora al readecuar la pena impuesta. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla partió de la pena mínima prevista para el delito de homicidio agravado, cual era de cuarenta años de prisión, cifra que incrementó en un año por razón de la “ gravedad y las modalidades del hecho punible ” (artículo 61 del C. Penal) y en seis meses en atención al delito que concurría (porte ilegal de armas de fuego de defensa personal), para una sanción total a imponer de cuarenta y un años y seis meses de prisión. 4.

Por su parte, el funcionario titular del Juzgado de Ejecución de Penas accionado en auto del 14 de agosto de 2002, se situó en el cuarto mínimo previsto para el delito de homicidio agravado en la actual legislación (de trescientos a trescientos cuarenta y cinco meses) y partió de trescientos doce meses atendiendo a las circunstancias modales de la conducta punible y le aumentó seis meses por el concurso, lo que arrojó una pena de trescientos dieciocho meses, equivalentes a veintiséis años y seis meses de prisión. Resáltese que dicha determinación no fue recurrida en apelación por el condenado CAMARGO GONZÁLEZ. 5.

Así, es palmario que en la readecuación típica analizada no se respetó el criterio que tuvo en cuenta el juzgador de instancia al momento de tasar la pena privativa de la libertad, pues como ya se señaló, a la pena base (cuarenta años de prisión) el sentenciador aumentó dieciocho meses más por los factores reseñados, lo que corresponde a un incremento porcentual del 3,75 %.

Y el funcionario ejecutor tomó el mínimo de la pena (dividiendo previamente el ámbito de movilidad punitivo en cuartos) y lo aumentó por las mismos criterios en dieciocho meses, es decir, en un 6 %. Resáltese que la aplicación de cualquiera de los dos sistemas punitivos (derogado y vigente) tendría idénticas consecuencias teniendo en cuenta que se partió del mínimo de la pena prevista para el delito de homicidio agravado. 6.

Considera la Sala Mayoritaria que la readecuación ha debido efectuarse de la siguiente forma: partir de la pena mínima prevista para el delito de homicidio agravado (veinticinco años), monto al cual se le aumenta el 3,75 % (criterio prohijado por el juzgador), lo que se traduce en un incremento de once meses y siete días, para un total de pena de veinticinco años, once meses y siete días de prisión. 7.

Acreditado que el Juez Segundo de Descongestión de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar incurrió en una vía de hecho al readecuar por favorabilidad la pena de prisión impuesta al accionante, se tutelará su derecho fundamental al debido proceso, disponiéndose que dentro de las 48 horas siguientes el funcionario judicial que haga sus veces, lleve a cabo tal actividad en la forma y términos aquí expuestos.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- REVOCAR en su integridad la decisión impugnada y, en consecuencia, TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso del accionante. 2.- Disponer que en el término de 48 horas contados a partir de la notificación de esta decisión la oficina judicial que haga las veces del Juzgado Segundo de Descongestión de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, efectúe la readecuación punitiva conforme a los parámetros contenidos en esta decisión. 3.- Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4.- Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Ref.- Tutela 17.946 MMPP Drs. Edgar Lombana Trujillo y Álvaro Orlando Pérez Pinzón Actor Luis Carlos Peña H. El fundamento fáctico de nuestra discrepancia jurídica encuentra asiento en la forma como la mayoría de la Sala manejó la pena correspondiente al delito de homicidio agravado al concursar con el de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, por los cuales se condenó al aquí tutelante.

Si bien estuvimos de acuerdo en que tal comportamiento debía recibir -como en efecto sucedió- el influjo benéfico de la favorabilidad, igualmente fuimos del criterio que respecto de la segunda conducta el quantum establecido en las instancias debió mantenerse, entre otros motivos porque la nueva normatividad no introdujo modificaciones desventajosas ni a la sanción ni al dispositivo regulador del concurso, lo que -junto a otras razones- nos condujo a pensar y a concluir que los seis (6) meses que comportó la delincuencia concursal ninguna afrenta legal comportaba.

Esta posición ya ha sido expuesta en plurales salvamentos, bastando en esta ocasión para materializar nuestro actual desacuerdo registrar el aspecto fáctico procesal y evocar las razones que nos han asistido en los pronunciamientos disidentes. En efecto, el juez fallador consideró que seis (6) meses consultaban la legalidad y la equidad para sancionar -por razón de ser concursante- el delito de porte ilegal de armas, siendo ese -a nuestro juicio- un guarismo que debía mantenerse incólume frente a la nueva readecuación de la pena, como que la variación legislativa favorable sólo tenía eficacia en relación con el homicidio agravado al pasar de 40 a 25 años en su mínimo, así como convinimos que la utilización del sistema de cuartos al que se acudió en aras de la aplicación integral de la ley más favorable (ley 599/00) irrespetaba la norma superior, razón por la cual el nuevo trabajo de dosificación debía seguir los parámetros trazados por el Decreto 100/80, bajo cuya égida se cometieron los delitos.

En ese contexto, debimos separarnos del pensamiento mayoritario cuando disminuyó el quantum concursal al estimar que esta cifra equivalía (en términos de estricto porcentaje) a la inicial, cuando el juzgado la aumentó en relación con el homicidio agravado. Para los suscritos era -y sigue siendo- claro que 6 meses en relación con la nueva pena favorable para el homicidio no pueden jamás considerarse lesivos de la norma reguladora del concurso y por contera, de la legalidad.

Como se dijo, en anteriores planteamientos se habían consignado estos razonamientos que hoy mantienen validez en su contenido sustancial: “De otro lado, no habrá lugar a la modificación del quantum punitivo originado en el concurso de conductas punibles, pues -como habrá de recordarse- en el presente caso el quejoso…fue condenado también por el delito de porte ilegal de armas de fuego, motivo por el cual el juzgado de conocimiento aumentó la pena en 6 meses de prisión, al igual que lo hicieron el juez ejecutor y el Tribunal al desatar este último el recurso vertical a través de la providencia hoy atacada por esta especialísima vía. Y se pregona lo anterior con base en las plurales consideraciones que se consignan a continuación. a.- Es claro que la regulación legal en lo atinente a la pena para el delito contra la seguridad pública ha oscilado entre uno (1) y cuatro (4) años de prisión, bien que se le mire desde la óptica de la legislación derogada, ora que se le valore frente al vigente código penal.

Dentro de ese marco -entonces- no hay campo a invocar la favorabilidad, refulgiendo que si la variación punitiva es predicable de uno sólo de los delitos será alrededor de él -y únicamente de él- del que se pueda reclamar el reconocimiento de aquella garantía. b.- Del mismo modo, tampoco las reglas atinentes a la dosificación de la sanción en el caso del concurso de conductas punibles sufrió variación normativa con la entrada en vigencia de la Ley 599/00, pues en uno y otro estatuto se ha acogido el sistema de la acumulación jurídica de penas, que -como es sabido- comporta individualizar la más grave para ser aumentada hasta en otro tanto, teniendo como límites ese potencial incremento -entre otros- la suma aritmética y el máximo legal de pena permitido por el legislador.

En el caso de autos, es claro que se ha respetado ese espectro jurídico. c.- Asimismo, nadie puede poner en tela de juicio que el incremento de los seis meses por el porte ilegal de arma de fuego se muestra como una cantidad razonable, proporcionada y refractaria al capricho judicial, porque en el evento de haberse juzgado y fallado independientemente esa conducta no hay duda que la pena mínima imponible habría sido de un año de prisión, hecho que reducido a los seis meses (la mitad) muestra la bondad del instituto de la acumulación jurídica y -a la par- se ofrece simultáneamente como una manifestación de la discrecionalidad del fallador, respetada a ultranza por el juez ejecutor y su segunda instancia, siendo, además, aquél un campo que resulta intocable para el juez de tutela cuando -como aquí- se ha hecho uso de él de manera razonable y jurídica. d.- De otra parte, también puede desestimarse cualquier crítica sobre una presunta contradicción al sí reconocer y declarar el amparo alrededor de la readecuación de la pena… y no proceder con la misma dirección y alcance respecto de la sanción por la conducta concursante, siendo explicable tal actitud judicial en cuanto que lo primero (materia de corrección) obedecía a un aspecto objetivo, meramente cuantitativo, al paso que en torno al aspecto concursal -como se dijo- jugaba en alto porcentaje la discrecionalidad del juez. e.- Por otro lado, no puede entronizarse como regla general que cuando la ley permite al juzgador aumentar “hasta en otro tanto” la pena por un delito que concursa, siempre -en todos los eventos- actúa impulsado o guiado por un elemento cuantitativo que tiene como único y exclusivo referente la ya previamente señalada para la conducta que comporta mayor punibilidad, porque si bien es cierto que en la mayoría de los casos a ese parámetro es al que obedece el proceso de dosificación final (obviamente para evitar exceder la suma aritmética), también lo es que a la hora del incremento pueden jugar consideraciones de naturaleza subjetiva, con cabida no en el capricho o la arbitrariedad sino en la discrecionalidad, que cuando es razonable -como en el asunto sub lite- es inatacable por vía aún de los mecanismos procesales ordinarios. f.- Finalmente, el caso sometido a estudio de la Corte no está lejano a un problema de interpretación en la aplicación de las leyes punitivas reguladoras del concurso; y eso lo ponen de presente las arduas discusiones de la Sala al evaluar la ponencia inicial, así como el resultado final de la votación, en la cual este aspecto atinente al incremento por el concurso fue aprobado por una forzada mayoría. Y bien se conoce -porque la jurisprudencia a ese respecto es bien rica- que de cara a problemas originados en razonables interpretaciones no tiene cabida la tutela, siendo ésta una razón más para apuntalar los seis meses de prisión con los que un juez de circuito, uno de ejecución de penas, una sala de decisión de un tribunal y la mayoría de la Sala de Casación de la Corte, han considerado justa, proporcionada y legal sanción por el porte ilegal de arma de fuego”.

En esas condiciones -y con el alcance de lo dicho- consignamos nuestro respetuoso disenso, iterando que la sanción por conductas concursantes deberá verse afectada -desde luego positivamente- cuando, a su turno, una nueva legislación modifique los límites punitivos de tales conductas o las reglas que regulan el concurso. ALFREDO GOMEZ QUINTERO MARINA PULIDO DE BARÓN MAURO SOLARTE PORTILLA Bogotá, 14 de octubre de 2004.

SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que profeso a las decisiones de la Sala mayoritaria, comedidamente expreso mi desacuerdo con la sentencia de casación proferida en estas diligencias, puesto que en mi leal entender, la Colegiatura ha debido declarar la nulidad reclamada por el casacionista, puesto que los jueces comunes no eran competentes para investigar ni juzgar a los policías DIEGO FERNANDO TORO GALEANO y GABRIEL ORLANDO PABÓN CONTRERAS, toda vez que el delito de concusión a ellos atribuido fue resultado del abuso de la función que la Carta asigna a la Policía Nacional, y por ende estaban cobijados por el fuero militar, para efectos de investigación y juzgamiento.

En la decisión mayoritaria, la Colegiatura concluyó que la competencia para investigar y juzgar el delito de concusión por el que se procede, sí radicaba en la jurisdicción común, pues tal conducta no fue cometida en relación con el servicio, en los términos de la Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997, a través de la cual la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión – con ocasión del servicio - contenida en diversos artículos del Código Penal Militar, Decreto 2550 de 1988.

Para la mayoría, como dicho ilícito no tenía relación con el servicio atribuido constitucional y legalmente a la Policía Nacional, respecto de los agentes involucrados no puede predicarse el fuero castrense y su conocimiento correspondía a la jurisdicción común. Al analizar la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la interpretación otorgada a ella por la Sala mayoritaria, se observa que no se propone una noción siquiera aproximada de la institución jurídica denominada fuero militar.

En cambio de abordar su estudio, se trata de llenar de contenido a la expresión: “ en relación con el mismo servicio ”, que trae el artículo 221 de la Constitución Política; y entonces, de ese modo, se pasa a concluir que si el delito se comete en relación con las funciones de la fuerza pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) se activa el fuero castrense.

Como lo he expresado en forma reiterada, estoy convencido que sin una idea clara acerca de las instituciones militares y policiales, de cómo están organizadas, de cuál es la filosofía que las cohesiona, de los reglamentos que las rigen y de cómo funcionan en la práctica, el método descrito en precedencia puede conducir a equívocos, toda vez que si, como en este caso, no se precisa en qué consiste la función pública policial, tampoco podrá dilucidarse con posibilidades de acertar cuáles actividades está en relación con ese servicio y cuáles quedan excluidas.

Por tanto, en orden a esclarecer la cuestión, se hace necesario abordar el asunto con el método contrario. Saber con claridad qué es el fuero militar, para luego, si se quiere, por deducción, extraer cuándo una conducta queda abarcada por los alcances y limitaciones de ese fuero, por haber sido cometida en relación con el servicio asignado a la fuerza pública.

Aunque el desarrollo exhaustivo de aquellos tópicos, inherentes a la función de la fuerza pública, integrada por las Fuerzas Militares y por la Policía Nacional, no puede acometerse en esta oportunidad, por ser indispensable se hará una breve referencia a las nociones de fuero y de fuero militar, para luego determinar si el evento delictivo que originó este proceso cabe dentro del concepto jurídico de fuero castrense, que por mandato Superior se aplica en igualdad de condiciones a los miembros de la Policía Nacional, que es “ un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. ” 1.

Del fuero en general Dado que en la legislación no se define la palabra fuero, en ninguna de las diversas situaciones donde se aplica, se precisa acudir en busca de su significado al sentido natural y obvio de ese vocablo. El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia de la Lengua (Editorial Espasa-Calpe, S.A., Madrid. 1984), dentro de las varias acepciones que presenta para la palabra fuero, contempla las siguientes relativas al derecho: -.

“Competencia a la que legalmente las partes están sometidas y por derecho les corresponde.” -. Fuero activo. “Aquel de que gozan unas personas para llevar sus causas a ciertos tribunales por privilegio del cuerpo que son individuos.” -. Fuero de atracción. “Dícese cuando por el rango del Tribunal, la calidad del justiciable o la índole del asunto, ha de conocer aquel de cuestiones diferentes aunque conexas, respecto de las que estrictamente le competen.” -.

Fuero exterior o externo. “Tribunal que aplica las leyes” -. Reconvenir en su fuero. “Citar a uno para que comparezca en juicio ante el juez o tribunal competente.” -. Surtir fuero. “Estar o quedar uno sujeto al de un juez determinado”. Se infiere sin mayor dificultad que la institución jurídica del fuero tiene dos connotaciones fundamentales: De una parte, es una prerrogativa que la Constitución y las leyes reconocen a las personas que desempeñan ciertas funciones públicas, en atención a la naturaleza de la función o a la dignidad del cargo, para que únicamente puedan ser investigadas y juzgadas por funcionarios judiciales de determinada jerarquía o especialidad.

Desde otro punto de vista, el fuero materializa la facultad del Estado consagrada en la Constitución y en las leyes, de asignar exclusivamente a determinados funcionarios judiciales la competencia para la investigación y el juzgamiento de ciertos delitos, o de los ilícitos cometidos por algunos servidores públicos en ejercicio de sus funciones. 2.

Del fuero militar 2.1 La Constitución Política de Colombia no se inclinó por una definición de fuero militar o fuero castrense; sin embargo, en su artículo 221 establece que “ De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo las prescripciones del Código Militar. ” Dicho precepto es reproducido por el artículo 1° del Código Penal Militar, Ley 522 de 1991.

Así, primero el constituyente y luego el legislador hicieron expresa su voluntad de que la justicia penal militar investigara y juzgara a los miembros de la fuerza pública en servicio activo, siempre que las conductas punibles atribuidas tengan relación con el servicio. Como se verá más adelante, para determinar cuándo la conducta punible se comete en relación con el servicio, se han establecido jurisprudencialmente varias pautas o elementos. 2.2 El fuero castrense participa de la doble naturaleza destacada en el acápite anterior: de una parte, es una prerrogativa o garantía para que el miembro de la fuerza pública sea juzgado por funcionarios especializados que entiendan a cabalidad la organización de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, su reglamentación, y los linderos jurídicos del servicio que la Carta les asigna; y de otra, por voluntad del constituyente, es un factor de competencia especializado y excluyente, sobre los delitos cometidos por integrantes de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. 2.3 No obstante, aunque también se admita como una garantía, el fuero militar no es renunciable.

Una vez se determina que un episodio delictivo debe ser investigado y juzgado por cortes marciales, el implicado no puede renunciar al fuero, aún cuando se produzca el retiro del servicio, pues en tal evento prevalece la intención del Estado de preservar la función constitucional atribuida a la fuerza pública. 2.4 La determinación del fuero militar en los casos concretos nunca es dejada al arbitrio del juez ni de los sujetos procesales, sino que las directrices para su establecimiento pertenecen a la reserva constitucional y legal, y se prevén para la salvaguarda de las funciones atribuidas a la fuerza pública, su independencia y autonomía dentro del marco de la Constitución Política. 2.5 Por mandato del artículo 213 de la Constitución Política, que regula el estado de conmoción interior, “ En ningún caso los civiles podrán ser investigados o juzgados por la justicia penal militar ”.

Entonces, cuando en la comisión de un delito coparticipen integrantes de la fuerza pública y civiles, y sea predicable el fuero castrense, se impone la ruptura de la unidad procesal, con el fin de que los civiles sean procesados por los jueces comunes. 2.6 Se precisa aclarar que el numeral 3° del artículo 235 de la Constitución Política de Colombia establece un fuero constitucional para los generales y admirantes de la fuerza pública, atribuyendo a la Corte Suprema de Justicia su juzgamiento, previa acusación del Fiscal General de la Nación. En el parágrafo del artículo 235 la Carta declara que ese fuero se mantiene, aunque los generales y admirantes se hubiesen retirado, siempre que las conductas punibles atribuidas “ tengan relación con las funciones desempeñadas ”, vale decir, que el delito se cometa cuando el implicado sea general o admirante en servicio activo y el punible tuviere relación con el mismo servicio. 3.

La relación entre la conducta delictiva y el servicio de la fuerza pública Tanto el artículo 221 de la Carta, como el artículo 1° del Código Penal Militar (Ley 522 de 1991) condicionan el fuero castrense a que el delito se cometa “ en relación con el mismo servicio ”. 3.1 En principio, todos los delitos –propiamente militares y la mayoría de los comunes- podrían ser cometidos por militares o policías en servicio activo y en relación con el mismo servicio, pues en el mundo de lo fáctico no se percibe obstáculo de ninguna especie para que ello pueda suceder; y en el campo jurídico las exclusiones son específicas.

En efecto, el artículo 3° del Código Penal Militar (Ley 522 de 1999), estipula que “ en ningún caso podrán considerarse como relacionados con el servicio los delitos de tortura, el genocidio y la desaparición forzada, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados ratificados por Colombia. ” Quiere ello decir que, salvo los delitos taxativamente excluidos, el fuero militar puede extenderse a todos los ilícitos, sin consideración a su gravedad, ni a la mayor o menor lesividad de los bienes jurídicos. 3.2.

Existe, sin embargo una postura anfibológica diversa, que pretende recortar al máximo el ámbito de aplicación del fuero militar, consistente en afirmar que dentro de la función castrense no se contempla la comisión de delitos, verbi gratia concusión, hurto, homicidio, etc., y que por ello, al incurrir en tales ilícitos se rompe el nexo con el servicio y no se conserva el fuero.

Es propicia esta oportunidad para advertir que con tal visión del asunto, sencillamente el fuero militar devendría en una institución insulsa, puesto que quedaría a cargo de la justicia penal militar el juzgamiento de actos propios del servicio y, por supuesto, éstos nunca son punibles. A ese tópico se refirió la Corte Constitucional de la siguiente manera: “La Corte precisa: es obvio que nunca un acto del servicio puede ser delictivo, razón por la cual una conducta propia del servicio no amerita jamás castigo.

Por ello la justicia castrense no conoce de la realización de "actos del servicio" sino de la comisión de delitos "en relación" con el servicio". (Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).) Es decir, por norma general, los delitos –propiamente militares y comunes- pueden tener relación con el servicio. Solo que, por una decisión ex ante de política criminal, los delitos de tortura, genocidio y desaparición forzada, nunca se consideran relacionados con el servicio para efectos del fuero castrense, y por ello fueron excluidos expresamente por el artículo 3° del Código Penal Militar.

Y sobre ese mismo punto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura anotó: “Ahora, se tiende a incurrir en el equívoco de pensar que las conductas delictivas, por su carácter de tal, no pueden tener relación con el servicio militar o policial que se les ha encomendado a los miembros de la fuerza pública, razonamiento que dejaría sin sentido la propia existencia del fuero militar. ” “Habrá que dejar sentado entonces que la jurisdicción penal militar está instituida para investigar y juzgar delitos que sean cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, y no los actos propios del servicio que legítimamente adelantan y que, por lo mismo, no constituyen delitos, luego ningún reproche puede recaer sobre una de tales conductas.

(Auto del 26 de noviembre de 2003, Acta No. 157, M.P. Dr. Guillermo Bueno Miranda).” Amén de lo anterior, si no fuese posible que en desarrollo de las tareas de la fuerza pública se pudiesen cometer delitos, también contemplados en el Código Penal común, ninguna razón existiría para que el Código Penal Militar anterior (Decreto 2550 de 1988) tipificara a su vez una serie de ilícitos que no son exclusivamente militares, tales como los atentados contra la administración pública, contra la administración de justicia, contra la fe pública, contra la libertad individual, contra la vida y contra el patrimonio. 3.3 Desafortunadamente, con el auspicio de algunos grupos de presión que han encontrado eco en sectores de la doctrina y la jurisprudencia, parece estarse abriendo camino la idea según la cual los delitos graves o “ dolosos ” no deben ser juzgados por la jurisdicción penal militar.

Tal postura, que por demás no resiste un análisis dogmático serio frente a la conservación del fuero castrense en los ilícitos imprudentes, o de menor connotación, pone al descubierto que detrás de esa manera de enfocar el problema subyace una ideología adversa a las instituciones militares y policiales, antes que un soporte jurídico elaborado para determinar cuándo un delito cometido por un integrante de la fuerza pública activo y en relación con el servicio debe ser investigado y juzgado por sus pares, y cuándo, por la jurisdicción común. No es, pues, la gravedad o levedad del ataque al bien jurídico lo que determina la operancia del fuero castrense.

Se llegaría al absurdo de admitir que conductas punibles no tan graves sí podrían estar en relación con la función constitucional de la fuerza pública, y que ilícitos de mayor lesividad rompen de suyo dicha relación. No es el contenido del injusto, ni la severidad del reproche que pueda formularse lo que sirve como factor para determinar el juez natural de un delito cometido por miembros de la fuerza pública en servicio activo; sino, con independencia de aquello, el fuero se colige cuando las circunstancias de tiempo, modo y lugar que gravitan en la comisión del punible, permitan concluir racionalmente que dicha conducta tiene relación fáctica con el servicio que corresponde prestar a esa fuerza.

Y se habla de relación fáctica, puesto que nunca, como antes se dijo, un delito podrá tener relación jurídica con la función constitucional asignada a la fuerza pública. 3.4 Plural, pero no por ello diáfana y pacífica, ha sido la jurisprudencia de todos las especialidades con relación al concepto, alcance y límites del fuero castrense como instituto jurídico; y en particular, acerca de cuándo se entiende que el delito ha sido cometido “ en relación con el mismo servicio ”, tema que ha suscitado colisiones de competencia, en cuanto implica que “ De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servició, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares ”.

No obstante, y por ser su postura razonable y ajustada tanto a la Carta como a la ley, es factible seguir en dicha materia al Consejo Superior de la Judicatura, a quien corresponde “ dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones ”, por atribución constitucional (artículo 256 numeral 6°) y legal (numeral 2°, artículo 112 de la Ley 270 de 1997, Estatutaria de la Administración de Justicia).

A la sazón, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en, auto del 26 de noviembre de 2003 (Acta No. 157 M.P. Dr. Guillermo Bueno Miranda), uno de los más recientes y completos pronunciamientos, sentó los criterios que a continuación se extractan, al resolver una colisión positiva de competencias entre la jurisdicción común y la penal militar, asignando el conocimiento a ésta, en el caso donde algunos miembros del Ejército Nacional en desarrollo de una misión militar encontraron una “ caleta ” de dinero y se apropiaron de su contenido, en lugar de reportar el hallazgo a los superiores funcionales: “Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar.” “Se entiende entonces que las conductas que se convierten en hechos punibles ocurren en cumplimiento del servicio militar o policial que les corresponde, constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo mismo, son los mismos miembros de la fuerza pública quienes podrán tener los elementos de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi de las fuerzas armadas y la policía para llegar a conocer de la manera más precisa las circunstancias y móviles que determinaron en un momento dado a uno de sus miembros a desviar el cumplimiento de la misión.” “Pues bien, los elementos que determinan la aplicación del fuero militar en Colombia se extractan claramente de la descripción que el constituyente de 1991 hizo de esta institución en el artículo 221, modificado por el Acto Legislativo 02/95, artículo 1º, en los siguientes términos:” "De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar (Decreto 2550 de 1988).

Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro". “De conformidad con la norma precedente, se colige que son tres los requisitos que se exigen para que el fuero especial de juzgamiento ante la Justicia Penal Militar tenga operancia, a saber: 1. Ser la persona investigada o juzgada, miembro de la fuerza pública. 2.

Estar la misma persona en servicio activo y, 3. Que el delito tenga relación con el servicio.” “Acometiendo el estudio del complejo punto de determinar si unos particulares hechos tienen relación con el servicio o no, es pertinente señalar en primer lugar que se tiene de manera general que los delitos guardan relación con el servicio cuando se comenten dentro del desarrollo natural de las tareas que le han sido encomendadas al respectivo miembro de la fuerza pública, siempre que tales tareas tengan inequívoca relación con la misión militar o policial que constitucionalmente les corresponde, marco en el cual ocurre un exceso, una extralimitación o abuso de poder que, por lo mismo, cae dentro del campo punitivo, sin que sea posible deslindar ese exceso de lo que en un momento anterior de la misma situación no lo era, esto es, del desarrollo legítimo de los cometidos de la Fuerza Pública en sus distintas especialidades y disímiles tareas.” “Hay que decir también que la justicia castrense puede conocer tanto de los denominados delitos militares como de delitos comunes, porque unos y otros pueden tener relación con el servicio, porque unos y otros están dentro del Código Penal Militar (Decreto 2550 de 1988) y porque la Corte Constitucional declaró exequible la norma del antiguo Código Penal Militar (Decreto 2550 de 1988) que así lo establecía expresamente, jurisprudencia que en vigencia del nuevo ha reiterado;” “La mecánica de evaluación de los elementos definitorios de la competencia, de tiempo atrás ha consistido en hacer un seguimiento detallado de las circunstancias en pro de verificar si ese vínculo causal que se requiere para la aplicación del fuero castrense entre el delito y el servicio, se mantiene incólume o si, por el contrario, en algún momento el mismo llegó a romperse.” 3.5 Específicamente, en el mismo auto, el Consejo Superior de la Judicatura determina los elementos que deben concurrir, para que el delito cometido por integrantes de la fuerza pública activos pueda predicarse “ en relación con el mismo servicio ”, y quede abarcado por el fuero castrense para la investigación y el juzgamiento.

(Las letras a, b, c y d no corresponden al texto de la providencia en comento): a. “De esta manera, se hace evidente que el primer y primigenio elemento que nos da noticia cierta sobre tal vínculo es la existencia de una orden de operaciones emitida por la autoridad competente, que claramente es en cada caso el respectivo comandante.” b. “Un segundo elemento determinante es si tanto la misión general de la operación, como la específica del militar o los militares involucrados, guarda relación con la función que la Constitución le asigna a la fuerza pública ” c. “Ahora bien, siguiendo con el itinerario de las circunstancias, un tercer y vital elemento a determinar dentro de la tarea de evaluar esa "relación con el servicio" que define la aplicación del fuero militar, es si el hecho específico que se imputa como delictual mantiene relación causal con la misión trazada en la Orden de Operaciones tal como atrás se describió” Y del mismo texto se desprende una exigencia adicional, en el sentido que los delitos cometidos no sean producto de un ánimo preordenado o de un acuerdo previo que haga romper la relación con el servicio: d. Que la conducta ilícita no “haya ocurrido como consecuencia de un ánimo preordenado, de un acuerdo previo que haya mutado en un mero aprovechamiento de la ocasión brindada por el servicio, que haya convertido la operación militar en una mera apariencia y que, por lo mismo, rompa ex ante la relación con el servicio.” 4.

Verificación de los anteriores elementos en el caso que se examina 4.1 Se precisa dilucidar si los agentes de policía involucrados planearon y ejecutaron el ilícito como una actividad completamente alejada del servicio; o si, por el contrario, las conductas punibles fueron producto de la distorsión de sus funciones policiales. Para lograr tal cometido, el hito de partida es sin duda el correcto entendimiento de la situación fáctica.

Sea lo primero indicar que el 28 de abril de 1997, fecha de los acontecimientos, los agentes DIEGO FERNANDO TORO GALEANO y GABRIEL ORLANDO PABÓN CONTRERAS se encontraban en servicio activo, realizando patrullaje, a bordo de motocicletas oficiales, en el sector correspondiente a la Estación de Policía Manrique de Medellín. En tales circunstancias la central de radio informó sobre el hurto de ganado porcino, que posiblemente se comercializaban en la Feria de Ganado de Medellín. Fue entonces cuando hicieron parar y retuvieron al señor Bertulfo Sepúlveda Montoya, quien iba a bordo de un camión, conducido por su hijo, llevando ocho cerdos, adquiridos en dicha feria.

Con el fin de verificar la legalidad de los documentos de compra, decidieron llevar el carro y sus tripulantes hasta la Estación de Policía Manrique; y en dicha sede, después de algunas conversaciones, uno de los uniformados propuso al señor Sepúlveda Montoya un “arreglo” directo, para no complicar el asunto. Entonces los policías involucrados dejaron que el propietario del ganado porcino siguiera su marcha y fueron hasta una carnicería de su propiedad, ubicada cerca de la Estación Villa de Guadalupe, y recibieron de él la suma de $ 50.000 pesos.

Otros agentes de policía, radicados en la Estación Villa de Guadalupe, se extrañaron por la presencia de policías de otra Estación en su jurisdicción, por lo cual se acercaron hasta la carnicería del señor Sepúlveda y se enteraron de lo sucedido. Se puede colegir, en consecuencia, que la solicitud del dinero al comerciante por los agentes procesados, si bien no configura un delito típicamente militares, tienen relación con el servicio y fue cometido mientras adelantaban el patrullaje legítimo en la jurisdicción de la Estación Manrique, a la que pertenecían, después de que la central de radio alertara sobre el hurto de ganado porcino; y fue precisamente en desarrollo de aquella actividad que entraron en contacto con el ganadero; y siguiendo inicialmente el conducto regular, lo llevaron, junto con el camión y la carga, a la Estación Manrique donde legalizarían los procedimientos..

Fue entonces cuando nació en ellos la idea criminal, no antes, no por razón de un preacuerdo; y entonces, en lugar de reportar la retención a los superiores, se extralimitaron o desbordaron los actos propios de su gestión policial, para ubicarse en terrenos del ilícito que luego cometieron, pues, por su propia iniciativa permitieron que el señor Sepúlveda reanudara su camino, como si nada hubiese ocurrido, para luego recibir de él la suma de $ 50.000.

Para llevar a cabo el patrullaje, debidamente programado y autorizado por el Comandante de la Estación de Policía Manrique (folio 21 cdno. 1), los miembros de la fuerza pública mencionados podían utilizar legítimamente los uniformes, los equipos de comunicación, las insignias, las armas y las motocicletas oficiales. La requisa a al camión también podía hacerse bajo el amparo de la legalidad; pero abusando de sus funciones se extralimitaron y fueron mas allá de lo funcional.

Justamente, el aprovechamiento de la función policial que los autorizaba para patrullar toda el área de la Estación Manrique y el desvío de los recursos de la Policía Nacional hacia la comisión del ilícito, los hace responsables de la conducta tipificada, pero conservando el fuero castrense para su juzgamiento, pues aquellos no actuaron como civiles para delinquir, sino como agentes de policía al margen de la ley, prevalidos de la autoridad funcional y de la dotación logística necesaria. 4.2 En síntesis, el delito cometidos por los procesados estaba relacionado con el servicio, era abarcado por el fuero castrense y, por tanto, su juzgamiento correspondía a la jurisdicción penal militar, puesto que se cumplen los requisitos constitucionales y legales para ello, debidamente sistematizados por la jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura, a saber: 4.2.1 El patrullaje o vigilancia sobre en el área que corresponde a la Estación de Policía Manrique estaba autorizada por el Comandante de dicha Estación. 4.2.2 Esa concreta gestión –vigilancia y patrullaje- cabe sin discusión alguna dentro de las funciones que la Constitución Política asigna a la Policía Nacional.

El artículo 218 de la Carta expresa que la Policía Nacional tiene como fin primordial “ el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.” 4.2.3 Existe relación causal entre el patrullaje policial y el delito cometido, pues fue en desarrollo de aquella labor, que los implicados entraron en contacto con el comerciante de ganado porcino. 4.2.4 No hubo acuerdo previo ni un plan ideado ex ante para delinquir.

Los agentes de policía involucrados no maquinaron un plan delictivo con anterioridad al desarrollo del patrullaje cotidiano, sino que fue ejecutando esa labor que requisaron al ganadero. Y como el operativo inició legalmente, lo llevaron junto con el camión y los cerdos hasta la Estación Manrique. En medio e esa gestión, y no antes, fue que desviaron su poder, abusaron de sus funciones y cometieron el delito de concusión. 5.

El fuero en la legislación penal militar 5.1 Tanto en el Código Penal Militar anterior (Decreto 2550 de 1988), como en el régimen vigente (Ley 522 de 1999), la legislación penal militar ha establecido, sin lugar a equívocos, que el fuero castrense abarca tanto a los punibles contemplados en el Código Penal Militar, como a los delitos comunes previstos en el Código Penal ordinario o en otras leyes penales, que puedan ser cometidos por militares o policías activos, a condición que esas conductas punibles se vinculen de alguna forma con el ejercicio de la función militar o policial, próximo al resultado criminal.

En efecto, en el Decreto 2550 de 1988, el Título I, Aplicación de la ley penal militar, Capítulo Único, Ámbito, al cual pertenece el artículo 14, intitulado principio, establecía: “Las disposiciones de este código se aplicarán a los militares en servicio activo que cometan hecho punible militar o común relacionado con el mismo servicio, dentro o fuera del territorio nacional, salvo las excepciones consagrada en el Derecho Internacional.

También se aplicarán a los oficiales, suboficiales, y agentes de la Policía Nacional.” Por lo tanto, los delitos comunes no eran ni son ajenos a la competencia de la justicia penal militar, como ampliamente se ha explicado en este salvamento de voto. 5.2 De manera más técnica, el Código Penal Militar que hoy rige (Ley 522 de 1999) se ocupa también del ámbito de aplicación de dicha normatividad, para tratar el fuero militar y los delitos relacionados con en servio: artículos 1° y 2 ° respectivamente.

Pero además, al desarrollar el principio del juez natural, el artículo 16 dispone: “Los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando cometan cuando cometan delitos contemplados en este Código u otros en relación con el servicio, sólo podrán ser juzgados por los jueces y tribunales establecidos en este Código e instituidos con anterioridad al hecho punible.” (Se destaca) Lo anterior indica, con claridad meridiana, que cuando los miembros de la fuerza pública en servicio activo cometan otros delitos, o sea distintos a los previstos en el Código Penal Militar, su juez natural es el castrense, a condición que tales punibles puedan relacionarse con el servicio.

En teoría, pues, tanto los delitos previstos en el Código Penal Militar, en el Código ordinario y en otras leyes son susceptibles de ser investigados y juzgados por las cortes marciales, como se viene sosteniendo en este salvamento de voto. 5.3 Para que no quede duda, es el mismo legislador quien en el artículo 3° del Código Penal Militar vigente se encargó de excluir los delitos de tortura, genocidio y desaparición forzada de la relación con el servicio, los cuales, como lo indica la ley, en ningún caso son de conocimiento de la justicia penal militar, así pudieran vincularse de manera fáctica o concausal con la prestación del servicio.

Y si ello es así, no tiene asidero jurídico la intención de limitar la competencia de la justicia penal militar de la manera que se ha venido haciendo, a través de jurisprudencia respetable, pero que no comparto. 5.4 Es que se incurre en el equívoco de mirar exclusivamente y en forma aislada a las funciones de la fuerza pública, todas ellas legítimas, como ya llevo explicado en este salvamento de voto, y de ese modo se desconoce que toda conducta punible, tanto propiamente militar como común, deviene siempre en un reprochable abuso de la función; y es ese abuso precisamente el que quiere reprimir la ley par salvaguardar la disciplina, la organización, el prestigio y aún la propia y autónoma depuración de las Fuerzas Armadas, cuando es su propia justicia penal militar la que de manera ejemplarizante, como aquí sucedió, sanciona los actos criminales ocurridos como consecuencia de la prestación de un servicio legítimo. 5.5 Si lo anterior no fuera cierto, o careciere de respaldo jurídico, habría forzosamente que concluir que sobra la justicia penal militar; que no tiene sentido mantenerla en el ordenamiento constitucional y legal, en contravía de la tendencia legislativa de todo el orbe, y de la cual Colombia –en el estado actual de conflicto interno- no es una excepción. Los Jueces Penales Militares, verdaderos jueces, no pueden ser descalificados con argumentos a priori, ni es admisible que se extienda sobre ellos un manto de sospecha en la aplicación de la justicia castrense, para limitarla, por razones de diversa índole que no encuentran sustento en criterios eminentemente jurídicos, como se ha venido haciendo en decisiones ya comentadas en este escrito, al otorgar un contenido inapropiado a la relación con el servicio, que no es ni puede ser cosa diferente a su proximidad con el desenvolvimiento de las tareas militares o policiales.

Así las cosas, en el expediente que se examina se aplicó sin suficiente análisis la jurisprudencia de la Corte Constitucional vertida en la Sentencia C-358 de 1997, pues el delito se cometió en relación con el servicio, y no solo con ocasión del mismo; y por tanto, la investigación y juzgamiento correspondía a la jurisdicción penal militar, siendo del caso decretar la nulidad por falta de competencia de la jurisdicción común, como adecuadamente lo solicitó el libelista.

En los anteriores términos sustento mi salvamento de voto. Cordialmente, EDGAR LOMBANA TRUJILLO Fecha ut supra � Constitución Política, artículo 216. � Constitución Política, artículo 218. � Código Civil, artículo 28. � Código Penal Militar, Ley 522 de 1999. PAGE