CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICADO 17.939 TUTELA ORLANDO GUZMÁN PARRA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 79 Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre del dos mil cuatro (2004). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela que presentó el señor ORLANDO GUZMÁN PARRA contra la juez 1ª. de descongestión de ejecución de penas y medidas de seguridad de Valledupar y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, por supuesta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la favorabilidad.

ANTECEDENTES El señor GUZMÁN PARRA fue condenado el 13 de mayo de 1997 por un Juzgado Regional de Bogotá a 27 años de prisión y multa por valor equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales, como coautor de los delitos de secuestro extorsivo, porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas y hurto calificado y agravado, sentencia que fue confirmada el 31 de octubre del mismo año por el Tribunal Nacional.

Impugnada en casación, el 28 de febrero del 2002 la Corte declaró desiertos unos recursos, inadmitió una demanda, declaró la prescripción de la acción penal por el porte de armas y reajustó la pena de prisión, fijándola en 26 años. Por auto del 2 de diciembre del 2002, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, acogiendo la petición del señor GUZMÁN de redosificar la pena en virtud de la vigencia de la Ley 599 del 2000, la redujo a 21 años de prisión, providencia que fue confirmada por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 25 de junio del 2003.

Considera el señor GUZMÁN que los jueces violaron sus derechos fundamentales a la favorabilidad y al debido proceso, porque tasaron la pena siguiendo las pautas fijadas por el nuevo estatuto, sin tener en cuenta que el anterior resultaba más benéfico. Para el restablecimiento de esas garantías, interpuso acción de tutela. Nada dijeron los accionados sobre las pretensiones del demandante, limitándose a remitir las copias de las providencias cuestionadas.

CONSIDERACIONES La Sala tutelará el derecho fundamental a la favorabilidad, vulnerado por los jueces de instancia al señor GUZMÁN PARRA. Estas son las razones: 1. Al tasar la pena, los falladores partieron del mínimo de 25 años de prisión que por entonces fijaba la Ley 40 de 1993 para el delito de secuestro extorsivo, y la incrementaron 2 años por concurrir con los ilícitos de hurto y porte de armas, fijándola definitivamente en 27 años de prisión y multa por valor equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales. 2.

Como la Corte entendió que por cada uno de estos ilícitos que concursaban la pena se había aumentado un año, al declarar la prescripción por el delito de porte de armas restó el incremento correspondiente, de manera que finalmente se estableció en 26 años de prisión. 3. Reclamada la aplicación de la favorabilidad en virtud de la entrada en vigencia de la Ley 599 del 2000, cuyo artículo 169 señalaba para el secuestro extorsivo prisión de 18 a 28 años y multa de 2.000 a 4.000 salarios mínimos legales mensuales, al parecer la Juez Primera de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar se confundió y, en lugar de considerar la disposición original, tuvo en cuenta la reforma introducida por el artículo 2º. de la Ley 733 del 2002, que incrementó el mínimo a 20 años.

Así razonó: “Nuestro Código Penal Vigente en su art. 169 establece una sanción de 20 a 28 años, para quienes realicen el punible de Secuestro Extorsivo ( ) “Por lo tanto se hará la reducción a que haya lugar, teniendo en cuenta las circunstancias y la dosificación con que se contó en la sentencia, las agravaciones que prescribe el artículo 58 del C. P. como es el móvil fútil del dinero, la hora, el lugar, el empleo de las armas, lo que hizo que el juzgador partiera del mínimo de 25 años, igualmente tenemos en cuenta estos criterios en esta oportunidad por lo que imponemos 20 años por el SECUESTRO EXTORVISO habida consideración de la cantidad de agravantes genérica y específicas incurridas por el redosificado.

Y UN (1) por el HURTO CALIFICADO AGRAVADO ”. 4. Al desatar la impugnación presentada por el señor GUZMÁN contra esta decisión, el Tribunal Superior la confirmó aduciendo que si bien el artículo 169 del Código Penal, antes de ser modificado por la Ley 733 del 2002, fijaba una pena de 18 a 28 años de prisión, las agravantes genéricas tenidas en cuenta en la sentencia obligaban a partir del primer cuarto medio (entre 246 y 276 meses de prisión), de manera que por ese delito, dada la gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales de agravación y la intensidad del dolo, debía fijarse una pena de 276 meses, 23 años, que habría de incrementarse por el concurso con el hurto, para concluir que “ el sentenciado fue tratado benévolamente por el a quo al no realizar el procedimiento señalado en la ley y en atención a que no se puede agravar su situación debe confirmarse la providencia apelada”. 5.

Establecido por los falladores que la pena a imponer por el secuestro extorsivo era la mínima prevista en la ley, es evidente que los accionados vulneraron el derecho del demandante a la favorabilidad: la juez porque, o bien no tuvo en cuenta que el original artículo 169 del Código Penal fijaba el mínimo en 18 años y era sobre esta cifra que debía establecer el incremento por el concurso, o bien partiendo de 18 efectuó un aumento mayor del que habían realizado los juzgadores; el Tribunal, porque desconoció la regla de tasación fijada en las sentencias. 6.

Un adecuado trabajo de redosificación punitiva debía partir de la correcta selección de las normas más favorables, que para el caso serían el artículo 1º. de la Ley 40 de 1993 en cuanto a la pena de multa –100 salarios mínimos legales mensuales- y el artículo 169 de la Ley 599 del 2000 respecto de la privativa de libertad –18 años-; determinar en qué proporción fue incrementada la pena mínima por el concurso con el hurto, es decir, a que porcentaje equivale 1 año respecto de 25 y aplicarlo a la pena básica.

De esta manera, como a los 25 años iniciales se les aumentó 1 por el hurto, es decir el 4%, a los 18 que por favorabilidad correspondería fijar por el secuestro se le debe incrementar ese mismo 4%, esto es, 0.72 años o, lo que es lo mismo, 8 meses y 19 días. Así, por el concurso delictual, al señor GUZMÁN PARRA se le debe imponer una pena de 18 años, 8 meses y 19 días de prisión y multa por 100 salarios mínimos legales mensuales, en lugar de los 21 años que fijaron los accionados.

En consecuencia, la Corte concederá la tutela invocada y, para restablecer el derecho vulnerado, le ordenará al Tribunal Superior de Valledupar que, tan pronto reciba comunicación de este fallo, reclame el expediente al juzgado de ejecución de penas y medidas de seguridad y, dentro de las 48 horas siguientes a su recibo, deje sin efecto su providencia del 2 de diciembre del 2002 y defina la pena del señor GUZMÁN de acuerdo con los parámetros que se acaban de señalar.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Tutelar el derecho fundamental a la ley penal más favorable, reclamado por el señor ORLANDO GUZMÁN PARRA. 2. Ordenar al Tribunal Superior de Valledupar que, tan pronto reciba comunicación de este fallo, reclame el expediente al juzgado de ejecución de penas y medidas de seguridad y, dentro de las 48 horas siguientes a su recibo, deje sin efecto su auto del 2 de diciembre del 2002 y defina la pena del señor GUZMÁN de acuerdo con los parámetros que se dejaron indicados en la parte motiva de esta providencia. 3.

Ordenar que si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto que profeso a las decisiones de la Sala mayoritaria, comedidamente expreso mi desacuerdo con la sentencia de tutela proferida en estas diligencias, pues al igual que mis compañeros de disidencia, no discuto de ninguno modo lo pertinente a la aplicación del principio de favorabilidad que indudablemente debía en el caso concreto reconocérsele al procesado Orlando Guzmán Parra, en lo que concierne al delito de secuestro extorsivo, pues la sanción prevista para esta infracción en la Ley 599 de 2000 (texto original) es notablemente inferior a la aplicada en la sentencia de condena (Ley 40/93).

Por ello, y reiterando mi profundo acatamiento a los principios y garantías constitucionales y legales propias del proceso penal, quiero manifestar que la aplicación del principio de favorabilidad no opera por conexidad en aquellos eventos en donde la sucesión de leyes en el tiempo no conlleva necesariamente a una mejoría de la situación del afectado.

Por el contrario, su procedencia requiere de un análisis individualizado de los supuestos que eventualmente obligarían a su consideración y efectivización, pues reducir el problema, como en el caso de estudio, a una operación matemática, así lo considero, desborda sus alcances y conduce al reconocimiento de rebajas mayores a las realmente merecidas.

Para el caso del concurso de delitos, no puede perderse de vista que la nueva ley procesal regula el fenómeno en términos sustancialmente idénticos a como lo hacía la anterior, con la precisión de que el aumento hasta en otro tanto sobre la pena del delito más grave, no puede ser “superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas”.

Bajo esta comprensión, resulta claro que en eventos como el presente, en donde las conductas concursantes no variaron punitivamente con la nueva ley, el argumento de la favorabilidad para establecer porcentualmente el incremento que por razón del concurso se hubiere efectuado en las instancias no tiene cabida, pues la individualización de la pena para ese delitos en concreto no tendría variación por tal motivo, resultando más que suficiente el ajuste punitivo únicamente en relación con el delito cuya sanción fue reducida con el nuevo ordenamiento, para el caso, el secuestro extorsivo.

En el proceso que dio origen a la presente acción de tutela, el sentenciado Orlando Guzmán Parra fue condenado como coautor de un concurso de delitos de secuestro extorsivo, porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas y hurto calificado y agravado. Confrontados los extremos punitivos contenidos en la Ley 40 de 1993 en relación con el ilícito contra la vida, los cuales oscilaban entre 40 y 60 años de prisión, con los señalados actualmente en el artículo 104 de la Ley 599 de 2000 de 25 a 40 años, ésta última normatividad es la que, a no dudarlo resulta más beneficiosa al procesado y frente a dicha infracción es procedente la redosificación de la sanción. No ocurre lo mismo con los punibles de porte ilegal de arma de uso privativo de la fuerza pública y el de hurto calificado y agravado, respecto del cual la Sala estimó que el incremento de dos años ponderado en las instancias debe reducirse porcentualmente frente a la sanción contemplada para el secuestro extorsivo en la Ley 599 de 2000, pues la nueva Ley sustantiva no le reportaría una situación más benigna al condenado con relación con los delitos concursantes, habida cuenta que el atentado a la seguridad pública mantuvo en términos idénticos la sanción y en el ilícito contra el patrimonio económico el mínimo legal es superior en un año en relación con la estipulada para la misma conducta en el Decreto 100 de 1980.

Por ello, determinada la pena que realmente correspondía por el delito contra la libertad personal, una vez corregida la vía de hecho allí contenida, el incremento que corresponde por razón del concurso en relación con otras dos infracciones respecto de las cuales no se deriva un beneficio punitivo, no resulta coherente que se reduzca, así sea proporcionalmente, pues el parangón del incremento considerado en las sentencias por tal motivo, fue proporcional y razonable.

En este sentido, con ocasión de casos similares en los que también he expuesto mi disenso frente a la posición de la Sala Mayoritaria, en salvamento conjunto con mis compañeros de disidencia hemos expuesto lo siguiente: “ no puede entronizarse como regla general que cuando la ley permite al juzgador aumentar ‘hasta en otro tanto’ la pena por un delito que concursa, siempre –en todos los eventos- actúa impulsado o guiado por un elemento cuantitativo que tiene como único y exclusivo referente la ley previamente señalada para la conducta que comporta mayor punibilidad, porque si bien es cierto que en la mayoría de los casos a ese parámetro es al que obedece el proceso de dosificación final (obviamente para evitar exceder la suma aritmética), también lo es que a la hora de incremento pueden jugar consideraciones de naturaleza subjetiva, con cabida no en el capricho o la arbitrariedad sino en la discrecionalidad, que cuando es razonable –como en el asunto sub lite- es inatacable por vía aun de los mecanismos procesales ordinarios”.

Por lo expuesto, entonces, considero que en este caso no era procedente el amparo en relación con el incremento correspondiente al concurso de delitos por los que fue condenado Orlando Guzmán Parra. Fecha, ut supra. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Magistrado SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Ref.- Tutela 17.939 M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón Actor Orlando Guzmán Parra.

El fundamento fáctico de nuestra discrepancia jurídica encuentra asiento en la forma como la mayoría de la Sala manejó la pena correspondiente a los delitos de hurto calificado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal al concursar con el secuestro extorsivo, por todos los cuales se condenó al aquí tutelante. Si bien estuvimos de acuerdo en que este última comportamiento debía recibir -como en efecto sucedió- el influjo benéfico de la favorabilidad, igualmente fuimos del criterio que respecto de la conducta punible hurto –ya que en cuanto al delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal se declaró la prescripción de la acción penal- el quantum establecido en las instancias debió mantenerse, entre otros motivos porque la nueva normatividad no introdujo modificaciones desventajosas ni a la sanción ni al dispositivo regulador del concurso, lo que -junto a otras razones- nos condujo a pensar y a concluir que los doce (12) meses que comportó la delincuencia concursal ninguna afrenta legal comportaba.

Esta posición ya ha sido expuesta en plurales salvamentos, bastando en esta ocasión para materializar nuestro actual desacuerdo registrar el aspecto fáctico procesal y evocar las razones que nos han asistido en los pronunciamientos disidentes. En efecto, tanto el juez fallador como la segunda instancia consideraron que doce (12) meses consultaban la legalidad y la equidad para sancionar -por razón de ser concursante- el delito de hurto, siendo ese -a nuestro juicio- un guarismo que debía mantenerse incólume frente a la nueva readecuación de la pena, como que la variación legislativa favorable sólo tenía eficacia en relación con el secuestro extorsivo al pasar de 25 a 18 años en su mínimo, así como convinimos que la utilización del sistema de cuartos al que se acudió en aras de la aplicación integral de la ley más favorable (ley 599/00) irrespetaba la norma superior, razón por la cual el nuevo trabajo de dosificación debía seguir los parámetros trazados por el Decreto 100/80, bajo cuya égida se cometieron los delitos.

En ese contexto, debimos separarnos del pensamiento mayoritario cuando convirtió los referidos doce (12) meses en ocho (8) meses y diecinueve (19) días al estimar que esta cifra equivalía (en términos de estricto porcentaje) a aquélla, cuando el juzgado la aumentó en relación con los 25 años fijados inicialmente para el secuestro extorsivo.

Para los suscritos era -y sigue siendo- claro que 12 meses en relación con 18 años (nueva pena favorable para el secuestro extorsivo) no pueden jamás considerarse lesivos de la norma reguladora del concurso y por contera, de la legalidad. Como se dijo, en anteriores planteamientos se habían consignado estos razonamientos que hoy mantienen validez en su contenido sustancial: “De otro lado, no habrá lugar a la modificación del quantum punitivo originado en el concurso de conductas punibles, pues -como habrá de recordarse- en el presente caso el quejoso…fue condenado también por el delito de porte ilegal de armas de fuego, motivo por el cual el juzgado de conocimiento aumentó la pena en 6 meses de prisión, al igual que lo hicieron el juez ejecutor y el Tribunal al desatar este último el recurso vertical a través de la providencia hoy atacada por esta especialísima vía. Y se pregona lo anterior con base en las plurales consideraciones que se consignan a continuación. a.- Es claro que la regulación legal en lo atinente a la pena para el delito contra la seguridad pública ha oscilado entre uno (1) y cuatro (4) años de prisión, bien que se le mire desde la óptica de la legislación derogada, ora que se le valore frente al vigente código penal.

Dentro de ese marco -entonces- no hay campo a invocar la favorabilidad, refulgiendo que si la variación punitiva es predicable de uno sólo de los delitos será alrededor de él -y únicamente de él- del que se pueda reclamar el reconocimiento de aquella garantía. b.- Del mismo modo, tampoco las reglas atinentes a la dosificación de la sanción en el caso del concurso de conductas punibles sufrió variación normativa con la entrada en vigencia de la Ley 599/00, pues en uno y otro estatuto se ha acogido el sistema de la acumulación jurídica de penas, que -como es sabido- comporta individualizar la más grave para ser aumentada hasta en otro tanto, teniendo como límites ese potencial incremento -entre otros- la suma aritmética y el máximo legal de pena permitido por el legislador.

En el caso de autos, es claro que se ha respetado ese espectro jurídico. c.- Asimismo, nadie puede poner en tela de juicio que el incremento de los seis meses por el porte ilegal de arma de fuego se muestra como una cantidad razonable, proporcionada y refractaria al capricho judicial, porque en el evento de haberse juzgado y fallado independientemente esa conducta no hay duda que la pena mínima imponible habría sido de un año de prisión, hecho que reducido a los seis meses (la mitad) muestra la bondad del instituto de la acumulación jurídica y -a la par- se ofrece simultáneamente como una manifestación de la discrecionalidad del fallador, respetada a ultranza por el juez ejecutor y su segunda instancia, siendo, además, aquél un campo que resulta intocable para el juez de tutela cuando -como aquí- se ha hecho uso de él de manera razonable y jurídica. d.- De otra parte, también puede desestimarse cualquier crítica sobre una presunta contradicción al sí reconocer y declarar el amparo alrededor de la readecuación de la pena… y no proceder con la misma dirección y alcance respecto de la sanción por la conducta concursante, siendo explicable tal actitud judicial en cuanto que lo primero (materia de corrección) obedecía a un aspecto objetivo, meramente cuantitativo, al paso que en torno al aspecto concursal -como se dijo- jugaba en alto porcentaje la discrecionalidad del juez. e.- Por otro lado, no puede entronizarse como regla general que cuando la ley permite al juzgador aumentar “hasta en otro tanto” la pena por un delito que concursa, siempre -en todos los eventos- actúa impulsado o guiado por un elemento cuantitativo que tiene como único y exclusivo referente la ya previamente señalada para la conducta que comporta mayor punibilidad, porque si bien es cierto que en la mayoría de los casos a ese parámetro es al que obedece el proceso de dosificación final (obviamente para evitar exceder la suma aritmética), también lo es que a la hora del incremento pueden jugar consideraciones de naturaleza subjetiva, con cabida no en el capricho o la arbitrariedad sino en la discrecionalidad, que cuando es razonable -como en el asunto sub lite- es inatacable por vía aún de los mecanismos procesales ordinarios. f.- Finalmente, el caso sometido a estudio de la Corte no está lejano a un problema de interpretación en la aplicación de las leyes punitivas reguladoras del concurso; y eso lo ponen de presente las arduas discusiones de la Sala al evaluar la ponencia inicial, así como el resultado final de la votación, en la cual este aspecto atinente al incremento por el concurso fue aprobado por una forzada mayoría. Y bien se conoce -porque la jurisprudencia a ese respecto es bien rica- que de cara a problemas originados en razonables interpretaciones no tiene cabida la tutela, siendo ésta una razón más para apuntalar los seis meses de prisión con los que un juez de circuito, uno de ejecución de penas, una sala de decisión de un tribunal y la mayoría de la Sala de Casación de la Corte, han considerado justa, proporcionada y legal sanción por el porte ilegal de arma de fuego”.

En esas condiciones -y con el alcance de lo dicho- consignamos nuestro respetuoso disenso, iterando que la sanción por conductas concursantes deberá verse afectada -desde luego positivamente- cuando, a su turno, una nueva legislación modifique los límites punitivos de tales conductas o las reglas que regulan el concurso. ALFREDO GOMEZ QUINTERO MARINA PULIDO DE BARÓN MAURO SOLARTE PORTILLA Bogotá, 15 de octubre de 2004.

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