CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 413 ANA MARIA ROBLEDO JARAMILLO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 17937 Fernando Viloria Ujueta CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado Acta N° 079 Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil cuatro (2004).

VISTOS La Corte decide la impugnación interpuesta por el apoderado de FERNANDO VILORIA UJUETA, contra del fallo del 17 de agosto del año en curso, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla negó la acción de tutela instaurada en protección de su derecho fundamental al debido proceso presuntamente conculcado por la Fiscalía 41 Seccional de la misma ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El argumento fundamental en que sustenta el apoderado del actor la interposición de esta acción constitucional, se contrae a reprochar la vulneración del derecho fundamental de su representado en que ha incurrido la Fiscalía demandada en la actuación que adelanta en fase de instrucción por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.

Tal vulneración la hace consistir en que la autoridad judicial accionada ha omitido practicar y valorar las pruebas allegadas al expediente y se ha negado a decidir la petición de suspensión de la detención preventiva decretada en contra de su representado. Indica que acude a esta acción a efecto de que se decrete la suspensión de la medida con la cual se definió la situación jurídica de su prohijado y se decreten los medios de prueba que ha solicitado.

LA ACTUACIÓN Se dispuso por el Tribunal a quo integrar debidamente el contradictorio mediante auto de fecha 3 de agosto de 2004, efectuándose con ello el pronunciamiento por parte de la Fiscalía demandada, a través del cual se pone de presente que ha resuelto oportunamente todas las peticiones que el defensor del accionante ha presentado, es así como mediante resoluciones de fecha julio 30, agosto 2 y 3 del año en curso se ordenaron varios testimonios que fueron solicitados por el apoderado del actor y se negó la solicitud de suspensión de la medida de aseguramiento decretada en su contra.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Mediante providencia de fecha 17 de agosto del año en curso, el Tribunal Superior de Barranquilla resolvió negar la acción de tutela interpuesta por el apoderado del demandante. La imposibilidad de utilizar esta acción como una tercera instancia para controvertir las decisiones judiciales constituye la razón procesal por la cual no puede reconocerse el amparo solicitado.

Ello, porque no le corresponde al juez constitucional dirimir los conflictos que se susciten en el proceso en punto de los argumentos jurídicos que sustentan las decisiones judiciales que se profieran en su curso, más aun, cuando se tiene a disposición el uso de los recursos que consagra la ley para el efecto y los cuales puede ejercitar en contra de las decisiones que por éste medio se reprocha.

Resalta, que si existe omisión en pronunciarse sobre la práctica de pruebas, puede recusar al funcionario respectivo por mora y a su disposición están las acciones disciplinarias correspondientes. Además, al momento de calificarse el mérito del sumario puede realizarse la valoración conjunta del acervo probatorio y adoptarse las decisiones a que haya lugar.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el anterior fallo el apoderado del accionante lo recurre, aduciendo en suma que dada la urgencia de que lo solicitado le sea resuelto en forma favorable, impide que se esperen los resultados del ejercicio de los recursos, que sabe, tiene a su disposición, por lo que al ser éste medio más expedito resulta idóneo para la protección de los derechos de su representado, lo que funda reiterando los argumentos esgrimidos en su demanda inicial.

Aduce que los criterios personalistas del funcionario demandado no pueden prevalecer sobre la legalidad, por lo anterior, pide se amparen los derechos fundamentales de su representado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1°, numeral 2° del decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada por el accionante, en tanto ha sido interpuesta contra una decisión de una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Carta Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Pero esa acción excepcional, como lo tiene dicho la Sala, por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede utilizarse como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional a fin de entorpecer las actuaciones y procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia socava postulados constitucionales como la independencia y autonomía funcionales que rigen la actividad de la rama judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Tampoco para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa cuando el amparo, por su esencia no puede ser considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas. La anterior regla general, también ha sido admitido por la Sala, se exceptúa cuando la decisión cuestionada configura una vía de hecho que conculca o amenaza los derechos fundamentales del actor frente a la cual el afectado no dispone de medio ordinario de defensa, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la conculcación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

Teniendo en cuenta que en el presente evento, la invocación del amparo constitucional tiene como objeto una actuación judicial en curso, dentro de la cual se acusa las ocurrencia de irregularidades, tal como con acierto lo concluyó el Tribunal de instancia, la aspiración del tutelante no tenía vocación de prosperidad, por la potísima razón de que al interior de la misma existen mecanismos judiciales de defensa aptos y eficaces para propender por el restablecimiento de los derechos fundamentales que la Carta Política reconoce y garantiza, si se consideraba que ellos habían sido vulnerados o amenazados por razón de la omisión o actuación judicial.

Si como en este caso ocurrió, las providencias que negaron la suspensión de la detención preventiva decretada en contra del accionante, como la que decretó y negó la práctica de algunas pruebas solicitadas por el defensor del actor no fueron impugnadas, no se puede ahora acudir a la acción de tutela con el fin de controvertir la decisiones adoptadas, porque este instituto de rango constitucional no tiene el carácter de tercera instancia que se pretende otorgarle, ya que además, por éste medio residual no puede pretender se imponga al juez natural el que adopte determinada posición procesal.

Además, no se observa que tales resoluciones judiciales, sean el fruto de la arbitrariedad o el capricho de la fiscalía instructora ya que cuentan con adecuado razonamiento jurídico, de modo que no puede concluirse que configure una vía de hecho, pues lo que surge del contenido del libelo y de los términos del recurso, es que se trata simplemente de una disparidad de criterios en punto de los argumentos tenidos en cuenta para adoptar dichas decisiones.

Así, mientras el defensor se queja de la omisión en el decreto de pruebas y la negativa a suspender la medida de aseguramiento y la solicitud de sentencia anticipada, la fiscalía accionada fundamenta su decisión en el análisis de conducencia de los medios probatorios a decretar y la ausencia de requisitos legales para acceder a suspender la medida detentiva, consideraciones con base en las cuales negó lo solicitado y que es objeto de censura.

Por ello, esto es, por que al interior del proceso existían medios idóneos de defensa judicial y a ellos no acudió la defensa, teniendo, además, la posibilidad de ejercer los que el procedimiento contempla dado que la investigación se encuentra en su fase inicial, la improcedencia del amparo encuentra sustento en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591.

Adicionalmente se tiene que no puede aceptarse por la jurisdicción constitucional, como justificación para la prosperidad de la acción de tutela, que decisiones adoptadas por funcionarios competentes, en ejercicio de sus facultades funcionales, de manera razonada y a partir de adecuados fundamentos fácticos y jurídicos puedan ocasionar perjuicio arbitrario cuando como en este caso, el derecho a la libertad se ve afectado precisamente como consecuencia de una investigación penal adelantada de acuerdo a la ley y no, se repite, como resultado de un acto arbitrario o caprichoso del funcionario accionado.

Dígase finalmente que los alegatos precalificatorios constituyen un adecuado escenario para proponer los argumentos que en esta equivocada forma se plantea por el accionante. Y aún en el caso de que la instrucción se califique con resolución acusatoria, el proceso le seguirá brindando plenas las oportunidades para su defensa, incluida la petición de nulidades si considera que ha habido violación al debido proceso.

Así las cosas, como la legalidad y acierto de la decisión de primera instancia se mantienen incólumes, se procederá a impartirle integral confirmación. En mérito de lo anteriormente expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- CONFIRMAR la sentencia apelada por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- REMITIR, en firme esta providencia, las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 8 3