CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Acción de tutela N° 17934 JOSÉ ANTONIO PÁEZ BRETÓN PAGE 14 Acción de tutela N° 17934 JOSÉ ANTONIO PÁEZ BRETÓN. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta No. 77. Bogotá D.C., septiembre quince (15) de dos mil cuatro (2004). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la acción de tutela interpuesta por JOSÉ ANTONIO PÁEZ BRETÓN en procura de amparo para sus derechos fundamentales a la defensa y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Tribunal Superior Militar, por la forma en que notificó la sentencia de fecha mayo 31 del año en curso, por cuyo medio lo condenó por el delito de homicidio agravado en concurso.

ANTECEDENTES RELEVANTES Contra el Teniente JOSÉ ANTONIO PÁEZ BRETÓN, orgánico del Batallón de Contraguerrillas No. 37 en el Cauca, se profirió resolución de acusación de fecha diciembre 18 de 2002, como presunto autor responsable del delito de homicidio agravado en concurso en las personas de Rubén Darío Velasco y Fernando Sarmiento Gálvis.

Con motivo de esa determinación se dispuso su privación efectiva de la libertad, la cual se cumplió, de acuerdo a lo que ordenó el Juzgado 53 de Instrucción Penal Militar de Pasto, en el Batallón Batalla de Boyacá con sede en la misma ciudad. Luego de tramitada la fase del juicio, en donde se efectuó la Corte Marcial en contra del accionante, el Juzgado Segundo de División de Despacho adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, mediante sentencia del 8 de septiembre de 2003, lo absolvió de los cargos formulados en la resolución de acusación. Por tal razón, se otorgó su libertad provisional y suscribió diligencia de compromiso el mismo día, en la cual se consignó “como lugar de residencia el Batallón de Infantería No. 9 Batalla de Boyacá, y Orgánico del batallón de Contraguerrilla No. 37 Macheteros del Cauca en donde el mencionado soldado continuará prestando su servicio militar por el tiempo que le falte”.

Contra la sentencia absolutoria en favor del uniformado se interpuso recurso de apelación por parte del agente del Ministerio Público, que determinó pronunciamiento del Tribunal Superior Militar de fecha mayo 31 del año en curso revocándolo en su integridad y en su lugar condenando al procesado a la pena de 25 años y 3 meses de prisión y a las accesorias de separación absoluta de la Fuerza Pública e interdicción de derechos y funciones públicas, al hallarlo penalmente responsable del delito de homicidio agravado en concurso.

A efecto de notificar esta decisión, se libró comunicación al condenado el 3 de junio de 2004 con destino al Batallón de Infantería No. 9 Boyacá en la ciudad de Pasto y a su defensor en la dirección registrada en el expediente; luego, se publicó mediante edicto que se fijó en la secretaría del Tribunal desde el 16 hasta el 23 de junio del presente año. El 5 de agosto siguiente, se dejó constancia por la secretaría del Tribunal, advirtiendo que “la aludida sentencia fue notificada por EDICTO fijado el 16 de junio de 2004, el cual fuera desfijado el 23 de junio de 2004, sin que dentro del término establecido en el artículo 370 se interpusiera el recurso extraordinario de casación, entendiéndose por ende que la providencia condenatoria se encuentra en firme”.

Dentro del término probatorio de esta acción de tutela la secretaria del Tribunal Superior Militar adujo que “es de anotar que la decisión fue notificada tal y como lo dispone el artículo 341 del Código Penal Militar, es decir al Ministerio Público personalmente y como el señor CT. PAEZ BRETON no se encontraba detenido, se le envió comunicación a la dirección que aparece en el expediente.

Luego de remitidas las comunicaciones se procedió a notificar por Edicto, el cual permaneció fijado del 16 al 23 de junio de 2004”.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Aduce el Te. JOSE ANTONIO PÁEZ BRETÓN que se han vulnerado sus derechos fundamentales y en especial el de acceso a la justicia que “me fue humanamente imposible de ejercitar por cuenta de la forma como se adelantó el trámite administrativo para efecto de comunicarme la decisión de Segunda Instancia del Tribunal Superior Militar, quien finalmente revocó el fallo que me absolvía La forma como se adelantó el trámite me impidió interponer el Recurso Extraordinario de Casación”.

Sostiene el accionante, luego de hacer un recuento de la forma en que se llevó a cabo el trámite de notificación del fallo de segunda instancia, que se le envió comunicación al Batallón Batalla de Boyacá con sede en Pasto, cuando nunca fue orgánico de éste, pues para “esa fecha era orgánico del Batallón de Contraguerrilla No 37 ‘Macheteros del Cauca’, cuya parte administrativa está acantonada en la ciudad de Popayán”.

Que para la fecha de la comunicación enviada con el objeto de notificarle la aludida sentencia, es decir, el 3 de junio del año en curso, estuvo como agregado por seis días a ese Batallón, pero no adscrito, en tanto “debía atender una situación de orden público en los municipios de San Pablo y la Cruz en Nariño con límites del Cauca donde permanezco en operaciones, y por pasar de jurisdicción, quedé transitoriamente ‘agregado’ a ese Batallón. A mi Batallón nunca llegó tan trascendental comunicación. De haber sido así, se me hubiera radiado para sacarme del área de operaciones de orden público en donde permanentemente me encontraba” (subrayas tomadas del texto original).

Así mismo, agrega, que sólo fue enterado de la decisión del Tribunal luego de que se efectuara su captura y que todas las comunicaciones libradas durante el proceso le fueron enviadas al Batallón en donde estaba asignado como orgánico. Como “la comunicación del Tribunal en definitiva no llegó a mi destino por las razones que hayan sido ajenas a mi voluntad, se me imposibilitó recurrir una vez más a la justicia para ejercer mi derecho constitucional a la defensa y a un debido proceso, como lo era presentar el recurso extraordinario de casación”.

Solicita, en consecuencia que se “haga valer mis derechos fundamentales”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para decidir esta acción, por cuanto el derecho de amparo se dirige contra un trámite judicial dispuesto por el Tribunal Superior Militar, como lo es el de notificación de sus decisiones, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

La solicitud de amparo constitucional presentada por el Te. JOSÉ ANTONIO PÁEZ BRETÓN se encamina a socavar la firmeza de la sentencia por cuyo medio se le condenó como autor del delito de homicidio agravado en concurso. Previo a adoptar la decisión que en derecho corresponda, resulta oportuno señalar que al ser declarado inexequible el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, mediante sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992, proferida por la Corte Constitucional, esta acción resulta improcedente contra sentencias ejecutoriadas o providencias que pongan término a un proceso judicial, dado que por ser subsidiaria y residual no puede acudirse a ella como mecanismo para conseguir que el juez constitucional intervenga en procura de minar la res iudicata que las referidas decisiones adquieren, pues tal proceder desnaturaliza su esencia, a la vez que viola postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la rama judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

No obstante este postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y ostensible contradicción con la Constitución Política o la ley, en cuanto resultado de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan verdaderas vías de hecho que conculquen o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a las cuales no disponga de otro medio judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos la protección resulta imprescindible para obviar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

En el asunto que ocupa el estudio de la Sala, pronto se advierte que si el accionante estaba interesado en censurar el quebranto de garantías en el trámite de notificación de la sentencia de segunda instancia por cuyo medio se le condenó por las conductas punibles reseñadas, contó con las posibilidades defensivas dispuestas por el legislador, como la prevista en el artículo 389 del Código Penal Militar, para solicitar su nulidad.

Es evidente, entonces, que el demandante pretende acudir a este trámite especial en aras de reprochar un fallo emitido dentro de un proceso surtido de conformidad con los cánones señalados por el legislador, al cual fue debidamente vinculado y en cuyo desarrollo le asistieron y ejercitó los mecanismos judiciales ordinarios dispuestos para demandar la protección de sus derechos, que culminó con una sentencia condenatoria que ha hecho tránsito a cosa juzgada, cuya remoción sólo puede llevarse a cabo de conformidad con taxativos y rigurosos procedimientos legales, pues esta acción no es paralela ni sucedánea de las formas propias del juicio adelantado en su contra.

El accionante, se insiste, no sólo contó con la posibilidad de desplegar los mecanismos judiciales idóneos para la defensa de sus garantías procesales en el decurso de la actuación, sino que también los tuvo a su disposición, sin embargo no estuvo atento ni él ni su de defensor para interponer el recurso extraordinario de casación, con lo cual permitió que el fallo cobrara firmeza.

Tal omisión por manera alguna puede subsanarse por esta vía constitucional en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual. Además, de las pruebas allegadas se concluye que el funcionario accionado actuó con competencia para adoptar la providencia de segunda instancia, en la cual señaló las razones fácticas, jurídicas y normativas que lo llevaron a adoptar su decisión, sin que se observe capricho o arbitrariedad de su parte, pues el principio de autonomía de la función jurisdiccional impide al juez de tutela inmiscuirse en decisiones o tramites judiciales como el cuestionado.

También conviene señalar que, como en este caso por razón de la máxima pena privativa de la libertad prevista para el delito de homicidio agravado en concurso por el cual se condenó al accionante, era procedente la casación común, al tenor de la preceptiva del artículo 368 del Código Penal Militar y a ella no se accedió, tal comportamiento procesal constituye razón adicional para concluir en la improcedencia del presente amparo, tal como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia SU-1299 de 2001, cuando sobre el particular dijo: “En efecto, cuando se presenta una situación como la descrita en el presente caso, es necesario distinguir las siguientes hipótesis para efectos de establecer la procedencia de las acciones judiciales disponibles: 1)Si la sentencia no es objeto de casación porque la pena máxima establecida para el delito en cuestión es inferior a la fijada como requisito de procedibilidad del recurso, entonces la acción de tutela es la vía judicial procedente para proteger los derechos fundamentales vulnerados. 2)Si la casación se impetra respecto de las condenas en lo penal y en lo civil, ambas agravadas por el superior siendo el condenado apelante único, y en ambos caso es procedente recurrir en casación, entonces el medio judicial adecuado para proteger los derechos fundamentales es el recurso extraordinario de casación. 3)Si se recurre en casación la sentencia penal exclusivamente respecto de la condena a indemnización de perjuicios y la cuantía así lo permite, entonces de nuevo es el recurso extraordinario de casación la vía judicial procedente, sin consideración a la pena señalada para el delito o delitos (art. 221 C.P.P., subrogado por la Ley 553 de 2000, art. 4).

Las anteriores hipótesis se desprenden del carácter subsidiario de la acción de tutela y son consecuentes con la reciente jurisprudencia constitucional de unificación ”. Lo anterior, porque existiendo medios judiciales idóneos para cuestionar tanto el fallo de segundo grado como su trámite de notificación, los cuales se desecharon por motivos atribuibles al accionante y su defensor, el presente derecho de amparo deviene improcedente, dado precisamente su carácter subsidiario.

Adicionalmente, la acción de tutela emprendida por el Te. JOSÉ ANTONIO PÁEZ BRETÓN, tampoco está llamada a prosperar por cuanto en el trámite de notificación de la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior Militar, por cuyo medio se revocó la de primer grado absolutoria en su favor, no se incurrió en ninguna vía de hecho a consecuencia de la vulneración de los derechos fundamentales que invoca.

Al respecto resulta preciso señalar que luego de haberse concedido la libertad provisional al accionante, tras el proferimiento del fallo absolutorio de primer grado, como se dejó constancia en la diligencia de compromiso que suscribió, el uniformado registró dos direcciones “como lugar de residencia el Batallón de Infantería No. 9 Batalla de Boyacá, y Orgánico del batallón de Contraguerrilla No. 37 Macheteros del Cauca en donde el mencionado soldado continuará prestando su servicio militar por el tiempo que le falte”, de donde se colige que cuando se le libró la comunicación del 3 de junio al Batallón N° 9, Batalla de Boyacá de Pasto, con el objeto de enterarlo de la decisión adoptada por el Tribunal, no hubo ninguna incorrección, sino que, simplemente, se atendió a la información suministrada directamente por el hoy condenado.

Es más, esa comunicación se libró con la clara intención de investir de todas las garantías al procesado, pues como lo señala la secretaria del Tribunal Superior Militar en la respuesta a la acción de tutela que presentó a través del Magistrado Ponente del referido fallo “es de anotar que la decisión fue notificada tal y como lo dispone el artículo 341 del Código Penal Militar, es decir al Ministerio Público personalmente y como el señor CT.

PAEZ BRETON no se encontraba detenido, se le envió comunicación a la dirección que aparece en el expediente. Luego de remitidas las comunicaciones se procedió a notificar por Edicto, el cual permaneció fijado del 16 al 23 de junio de 2004”. En efecto, sin dificultad alguna se advierte que la Corporación accionada se sujetó rigurosamente al trámite de notificación previsto en el actual estatuto de justicia penal militar o Ley 522 de 1999, que en el artículo mencionado por la secretaria del Tribunal dispone: “Art. 341.

Formas de notificación. Las notificaciones al procesado que estuviere detenido y al agente del Ministerio Público, siempre se harán en forma personal. Las notificaciones al procesado que no estuviere detenido, a los defensores y al apoderado de la parte civil, se harán personalmente si se presentaren a la secretaria dentro de los dos (2) días siguientes al de la providencia; pasado este término sin que se haya hecho la notificación personal, habiéndose realizado las diligencias para ello, las sentencias, las resoluciones acusatorias y los autos de cesación de procedimiento se notificarán por edicto.

Los demás autos se notificarán por estado”. En el momento en que se profirió la sentencia revocatoria por parte del Tribunal, el Te. JOSÉ ANTONIO PÁEZ BRETÓN se encontraba en libertad, de modo que, al tenor de la norma aludida en su primer inciso, no era imperativa su notificación personal, prevista exclusivamente para el procesado privado de la libertad y el Ministerio Público.

Desde esa perspectiva, el trámite de notificación debía ceñirse a lo estipulado en el segundo inciso de dicha preceptiva, esto es, para los demás sujetos procesales allí mencionados intentando la notificación personal dentro de los dos días siguientes a la fecha de la providencia, para lo cual en el caso del accionante se libró la comunicación, se insiste, a la dirección que registró y, en su defecto, notificar por edicto o por estado dependiendo de la clase de decisión. En el caso de las sentencias, dispone igualmente la norma transcrita, deberán notificarse por edicto, como efectivamente aquí ocurrió, al fijarse en la secretaría del despacho entre el 16 y el 23 de junio de la anualidad en curso.

Esto es, que no hubo ninguna desatención frente al procedimiento previsto legalmente. Por consiguiente, se reitera, el Tribunal no incurrió en ninguna vía de hecho en el trámite de notificación de la sentencia. Por el contrario, a efectos de garantizar plenamente su publicidad, no solo se envió comunicación al uniformado sino también a su defensor, quien no hizo ninguna manifestación en el sentido de pretender interponer el recurso extraordinario de casación contra el fallo del Tribunal.

Las precedentes razones permiten a la Sala concluir que la acción interpuesta no está llamada a prosperar. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. NEGAR por improcedente la tutela interpuesta por JOSÉ ANTONIO PÁEZ BRETÓN, por las razones contenidas en la anterior motivación. 2.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez se encuentre en firme el fallo. Cúmplase, HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÈREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-1299/01, de fecha diciembre 6 de 2001, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. � Fol. 1773, cuaderno original N° 6 del expediente.

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