TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA No 17916 JAVIER ALONSO LASTRA FUSCALDO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 77 Bogotá D.C., septiembre quince (15) de dos mil cuatro (2004). VISTOS: Resuelve la Corte la tutela solicitada por JAVIER ALONSO LASTRA FUSCALDO contra el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Medellín y la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, por presunto desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Manifiesta el actor que Ángela Patricia García Suárez instauró acción de tutela contra TELECOM EN LIQUIDACIÓN por considerar vulnerado su derecho a la igualdad, al no ofrecerle el plan de pensión anticipada que el 3 de marzo de 2003 la Empresa Nacional de Telecomunicaciones ofreció a los trabajadores que cumplieran con una serie de requisitos.

La razón por la cual la empresa no le hizo ese ofrecimiento obedeció a que para el 31 de diciembre de 2004 la citada no tenía el requisito de cumplir 20 años de servicio en uno de los cargos de excepción, hecho que reconoció la propia accionante en su demanda de tutela donde señala que ese lapso lo cumpliría hasta el mes de mayo de 2006. El Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Medellín declaró improcedente el amparo solicitado, mientras que la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad revocó la decisión con fundamento en apartes de una providencia judicial que en sentir de la colegiatura presentaba las mismas connotaciones fácticas y jurídicas. 2.

Pese a no compartir el fallo de tutela, TELECOM EN LIQUIDACIÓN procedió a darle cumplimiento a través de comunicación UJ 2226 del 29 de abril de 2004 en la cual le ofreció a la accionante García Suárez el plan de pensión anticipada en las mismas condiciones que le fue ofrecida a los demás trabajadores en el mes de marzo de 2003, solicitándole la remisión de ciertos documentos para proceder a pensionarla. 3.

Sin embargo, como ésta no pudo demostrar de ninguna forma que cumplía con los requisitos para beneficiarse del mencionado plan, inició un incidente de desacato ante el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Medellín argumentando que sí tenía derecho al plan y que TELECOM EN LIQUIDACIÓN estaba burlando al Tribunal al solicitar unos documentos que la entidad ya tenía en su poder.

Cumplida la etapa probatoria del incidente, en providencia del 30 de julio de 2004 el citado despacho judicial decidió sancionarlo en su calidad de Apoderado General, con arresto de cinco (5) días y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al considerar que con la comunicación antedicha se estaba supeditando el cumplimiento del fallo de tutela.

La decisión fue confirmada el 31 de agosto de 2004 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa ciudad, al conocer de ella por vía de consulta. 4. El debido proceso se ha visto vulnerado porque al decidirse el incidente de desacato se le otorgó al fallo de tutela un alcance no previsto dentro del mismo y se fectuó una indebida valoración probatoria pues TELECOM EN LIQUIDACIÓN ha demostrado el cabal cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Superior de Medellín. Así mismo, se desconoció el derecho de petición porque en escrito del 9 de agosto del año en curso le solicitó a la colegiatura le aclarara la forma en que debía darse cumplimiento a la orden de tutela sin que la misma fuera resuelta y antes por el contrario decidió sancionarlo.

No corresponde a la realidad presumir que ha actuó en forma dolosa y de mala fe. 5. Atendiendo a las circunstancias reseñadas TELECOM EN LIQUIDACIÓN procedió a expedir la comunicación No UJ 3497 del 31 de agosto de 2004 en la cual claramente le ofrece a Ángela Patricia García Suárez el plan de pensión anticipada que le fue ofrecido a todos los empleados de la empresa, la cual no puede ser interpretada como un cumplimiento tardío del fallo de tutela sino, por el contrario, la confirmación de la voluntad e intención de acatar las providencias judiciales.

Frente a esa situación, las medidas coercitivas como el arresto y la multa que le fueron impuestas pierden su razón de ser frente al cabal cumplimiento del fallo de tutela, tal como lo dispone el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, que también es aplicable al incidente de desacato y constituye una vía de hecho insistir en su ejecución. Además, el Tribunal Superior de Medellín se extralimitó en sus funciones y sus competencias porque al decidir la consulta manifestó que la accionante tenía derecho al plan de pensión anticipada, reconociendo un derecho convencional que no le es dable realizar al Juez de Tutela dentro de un incidente de desacato. 6.

Con fundamento en lo anterior solicita la revocatoria de la sanción impuesta y en consecuencia, el archivo del incidente desacato instaurado por ÁNGELA PATRICIA GARCÍA SUÁREZ. ACTUACIÓN PROCESAL: Avocado el trámite de esta acción constitucional y notificados los funcionarios accionados, los Magistrados de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín señalaron que en la providencia cuestionada y en la sentencia por medio de la cual se definió la acción de tutela, se encuentran plasmados los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron la decisión los cuales consideran apegados a la ley y a la naturaleza de las cosas.

Por lo tanto, el mecanismo no se muestra procedente contra decisiones que se emiten con apego a la ley para que no se haga nugatorio el fallo proferido con anterioridad ante la negligencia, desidia o descuido de la autoridad pública contra la que se profirió la demanda de tutela. CONSIDERACIONES: 1. El mecanismo constitucional de la tutela procede contra decisiones judiciales solo cuando ellas han sido fruto de la arbitrariedad o el capricho del funcionario judicial, es decir, adoptadas por vías de hecho y, por lo tanto, contrarias a la Constitución y la ley.

Bajo ese presupuesto, es necesario que el interesado demuestre la amenaza o el daño que se cierne sobre sus garantías fundamentales porque el amparo constitucional no procede frente a vulneraciones netamente hipotéticas provenientes de la subjetividad de quien las plantea. 2. El apoderado general de TELECOM EN LIQUIDACIÓN invoca como vulnerado el debido proceso y otras garantías dentro del incidente de desacato a través del cual el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Medellín lo sancionó con arresto de cinco (5) días y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2004, decisión que fue confirmada por el Tribunal, al conocer del asunto por vía de consulta.

Su desacuerdo radica en que, contrario al criterio de los funcionarios accionados, TELECOM EN LIQUIDACIÓN sí le dio cumplimiento a la orden de tutela proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín el 14 de abril de 2004, a través de oficio UJ 2226 del 29 de abril, mediante el cual se le ofreció a la accionante Ángela Patricia García Suárez el plan de pensión anticipada en igualdad de condiciones que le fue ofrecido a todos los trabajadores de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones. 3.

La única manera de dilucidar el asunto, es conociendo los términos en que fue dada la orden de amparo constitucional y la forma como el Apoderado General de la accionada procedió a darle cumplimiento. Dispuso el Tribunal en la parte resolutiva de su fallo de tutela: “ÓRDENASELE a los doctores Francisco Estupiñán Heredia, apoderado general de la fiduciaria La Previsora S.A. para la liquidación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones –Telecom- en liquidación y Alfonso Gómez Palacio, Presidente de Telecom, o quines hagan sus veces, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia le ofrezcan a la accionante Ángela Patricia García Suárez el plan de pensión anticipada que le ofrecieron a los servidores públicos de Telecom.

“pertenecientes a los regímenes especiales y a los cargos de excepción que estén hasta a siete años de cumplir su requisito para la pensión” en las mismas condiciones que a éstos. En todo caso, deberá comunicarle al Juez de primera instancia, dentro de las 24 horas subsiguientes, el cumplimiento de esta decisión”. El oficio inicialmente remitido a la actora para el cumplimiento de la anterior determinación, es del siguiente tenor: “Respetada señora García, con el fin de dar cumplimiento al fallo de tutela de fecha 14 de abril de 2004, proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, me permito solicitarle se sirva remitir la documentación pertinente que permita demostrar que usted cumple con alguna de las siguientes condiciones, para ser beneficiaria del Plan de Pensión Anticipada ofrecido por parte de la Empresa Nacional de telecomunicaciones a sus trabajadores en el mes de marzo de 2003.

Para tal efecto, es necesario que remita a éste Despacho los documentos que permitan comprobar que usted cumple con alguna de las siguientes modalidades de pensión: 1 Agradezco la remisión de los documentos que permitan comprobar que usted cumple con alguno de los regímenes pensionales antes indicados, dando así cumplimiento al fallo de tutela de fecha 14 de abril de 2004, proferido por la sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín”.

A simple vista es fácil advertir que en realidad el Apoderado General de TELECOM EN LIQUIDACIÓN no le dio cabal cumplimiento a la orden de tutela donde muy claramente se le indica que le ofrezca a la accionante el plan de pensión anticipada, y no que determine previamente si cumple o no los requisitos para ese efecto porque esa situación fue dilucidada en la respectiva decisión de tutela, así: “La accionante cumplía ambas condiciones, pues ocupaba un cargo de excepción, de aquellos sometidos a un régimen especial de jubilación, sin que haya sido desmentida al respecto y se encontraba vinculada a Telecom.

Cuando fue transformada en empresa industrial y comercial. Por lo tanto, así no quedara cobijada por el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, sí estaba amparada por el “Régimen de transición especial de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom.” Previsto en el artículo 10 del decreto 1835 de agosto 10 de 1994.

Por virtud de éste tenía derecho a que se le continuara aplicando el régimen especial vigente cuando entró a regir el decreto 2123 de diciembre 29 de 1992, que transformó a Telecom en empresa industrial y comercial del Estado”. 4. La sanción impuesta al Dr. JAVIER ALONSO LASTRA FUSCALDO derivó entonces haberse establecido que no acató la orden impartida por el Tribunal Superior de Medellín porque como bien lo dijo el titular del juzgado accionado, no podía supeditar su cumplimiento a cuestionar los requisitos para ofrecerle el plan de pensión anticipada ni exigir su acreditación antes del ofrecimiento, de donde dedujo que su actuación no era el producto de una equivocada comprensión de la decisión de tutela, “sino de las argucias para retrotraer lo decidido a la etapa inicial de la demanda”.

Esta apreciación judicial viene a encontrar respaldo cuando con posterioridad a la decisión sancionatoria del 30 de julio de 2004, coetáneamente con la proferida por el Tribunal el 31 de agosto siguiente cuando la revisó por vía de consulta confirmándola, el funcionario sancionado le remite a la actora Ángela Patricia García Suárez el oficio UJ349704 para ofrecerle el plan de pensión anticipada en cumplimiento del fallo de tutela, en los siguientes términos: “Por medio de la presente comunicación, me permito OFRECER a usted el Plan de Pensión Anticipada, en las mismas condiciones que le fue ofrecido a todos los trabajadores de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones en el mes de marzo del año 2003.

Con el fin que usted conozca todos y cada uno de los detalles, beneficios y condiciones del mencionado Plan de Pensión Anticipada, anexo encontrará el instructivo del Plan de Pensión Anticipada ofrecido por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones en marzo de 2003. De antemano agradezco informe dentro del menor tiempo posible, en qué modalidad pensional desearía ingresar de conformidad con el instructivo anexo”.

Significa lo anterior que las autoridades accionadas, es decir, las que impusieron la sanción por desacato, no obraron en contravía de la legalidad sino conforme a lo realmente ocurrido frente a la orden de proteger los derechos a la actora Ángela Patricia García Suárez sin que esta sea la vía para ventilar si la misma reunía o no los requisitos, como lo pretende el accionante, teniendo en cuenta que para ese concreto efecto fueron enviadas las correspondientes diligencias a la Corte Constitucional.

El asunto del que ahora se ocupa la Sala está relacionado únicamente con el incidente de desacato, frente al cual no se observa ninguna actuación irregular y la decisión de imponer la sanción resulta conforme a derecho, no siendo procedente su revocatoria así el aquí accionante haya dado cumplimiento a la orden de tutela porque como se vio, lo hizo cuando ya se había dispuesto sancionarlo por desacato y no dentro del término señalado en el fallo respectivo, como le correspondía hacerlo.

En esas condiciones, se negará el amparo solicitado. A mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. NEGAR por improcedente la tutela instaurada por JAVIER ALONSO LASTRA FUSCALDO, por las razones expuestas en precedencia. 2. En firme esta providencia, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NÚÑEZ SECRETARIA PAGE 12