CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Primera Instancia No. 17888 Benjamín Forero Pacheco CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado en acta No. 077 Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil cuatro (2004) Decide la Sala la acción de tutela que promueve Benjamín Forero Pacheco, contra la Fiscalía 17 Especializada de la UNAIM y la Fiscalía 25 Delegada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. I ANTECEDENTES

1. FÁCTICO PROCESALES 1.1. Benjamín Forero Pacheco fue capturado el 21 de octubre de 2003, junto con nueve personas mas, en la vereda Chilcal del municipio de Bojacá, en donde se encontró un laboratorio dedicado al procesamiento de sustancias alucinógenas, según labores cumplidas por la Policía Judicial y la Fiscalía Seccional de Facatativá. 1.2.

Según el informe de la Policía Judicial, el procedimiento policial practicado en el sitio se inició a las 6:30 de la tarde, se dejó constancia del hallazgo de elementos y sustancias para el procesamiento de alucinógenos. Igualmente, que alrededor de las 9:30 P.M. fue interceptado un vehículo que se acercaba a la zona, que al ser inspeccionado se encontraron 5 paquetes de aproximadamente un kilo, contentivos al parecer permanganato de potasio, una bolsa con 300 gramos aproximadamente de una sustancia blanca al parecer cocaína.

Sus ocupantes, Ramiro Forero e Isabel Cristina Sánchez, fueron capturados. 1.3. El siguiente 22 se hizo presente la Fiscalía Seccional de Facatativá para realizar inspección judicial y practicar diligencia de identificación y pesaje de las sustancias encontradas, lasque debido al regular estado de las grameras no fueron pesadas. En cuanto a la identificación de las sustancias encontradas en el interior del laboratorio se preciso que: una sustancia pulvurulenta de color marfil se ubicó en 3 paquetes, que sometidos a prueba de campo dio como resultado positivo para cocaína, identificadas otras sustancias y realizada la prueba de campo se ordenó su destrucción. El pesaje de cada uno de los paquetes se realizó en Facatativá y se volvieron a tomar dos muestras de cada uno para enviarlas a laboratorios distintos.

Una sustancia negra brillante identificada como fanalfataleina arrojó un peso neto de 1897 gramos. Además, la policía entregó 5 bolsas con una sustancia negra granulada brillante que pesó 5492 gramos, identificada como permanganato de potasio y una bolsa con una sustancia blanca que pesó 245 gramos se identificó como cocaína, éstas habían sido incautadas a Forero Lesmes, de las cuales se tomaron también dos muestras. 1.4.

La investigación fue asumida por la Fiscalía 17 de la UNAIM, que profirió medida de aseguramiento contra siete de los detenidos entre los que se encuentra el accionante, por el presunto delito de tráfico de estupefacientes agravado en concurso homogéneo y sucesivo y simultáneo con el tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos. 1.5.

El defensor del procesado Forero Pacheco solicitó la nulidad de las diligencias efectuadas por la Policía Judicial y la Fiscalía Delegada de Facatativá, aduciendo que en la diligencia de inspección judicial aparecieron otras sustancias, que fueron mezcladas con las halladas en el lugar, por lo que se alteró el pesaje, además de haberse roto la cadena de custodia. 1.6.

La Fiscalía, en resolución del 14 de mayo, adujo que si bien la cadena de custodia no fue ‘ excelsa ’ la diligencia cumplió con su objetivo que era identificar las sustancias incautadas, existe coincidencia de lo enunciado en el acta con los oficios remisorios de las muestras a los laboratorios, es decir, que no existe confusión ni alteración de las muestras, para las que la tomada del paquete 3 arrojó resultado negativo. 1.7.

La decisión fue impugnada con las mismas razones expuestas ante la primera instancia, que debido a la falta de claridad sobre la cadena de custodia y la mezcla de las sustancias debía declararse la nulidad. 1.8. Mediante resolución del 29 de julio, la Fiscalía 25 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión, señalando que de la lectura de las diligencias cuestionadas no se arribaba a las conclusiones sostenidas por la defensa, ya que existe claridad sobre la forma como se pesó, rotuló y enumeraron cada una de las sustancias encontradas tanto en el laboratorio como en el vehículo.

Luego, no se mezcló la droga procesada con los insumos hallados en el automotor, por lo tanto, el procedimiento se ajustó a los parámetros legales, y los reparos no tienen la virtud de generar error respecto de los procedimientos utilizados. 2.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Benjamín Forero Pacheco, actuando mediante apoderado, promueve acción de tutela contra las Fiscalías 17 Especializada de la UNAIM y la Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, por haberse negado a declarar la nulidad de las actuaciones cumplidas por la Policía Judicial y la Fiscalía Seccional de Facatativá, en la incautación, pesaje e identificación de las sustancias encontradas en el lugar donde se produjo la captura del accionante.

Se sostiene que la Fiscalía desconoció el debido proceso al no garantizar la cadena de custodia por parte de la policía en el operativo realizado, ya que no se precisaron claramente las sustancias que fueron halladas en el lugar y se refiere indistintamente a éstas y a las encontradas en el automotor, que al determinar los análisis de laboratorio que existían trazas de cocaína en una de las muestras, bien pudieron ser mezcladas por los policías, alterándose el peso y el contenido, que las sustancias debieron pesarse en el lugar del decomiso y señalarse su peso en el oficio remisorio de las muestras, irregularidades que conllevan la nulidad de éstas pruebas, por afectación de las garantías al debido proceso y al derecho de defensa. 3.

TRÁMITE La Sala por auto del pasado 3 de septiembre avocó su conocimiento, comunicando la admisión a las autoridades judiciales accionadas, a quienes se corrió traslado de la demanda, aportando la Delegada ante el Tribunal copia de su decisión y a solicitud de la Sala el apoderado del accionante aportó la de primera instancia. II CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

COMPETENCIA La Corte es competente para conocer de la presente acción, de conformidad con lo previsto por el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382/00 que prevé que cuando la tutela se promueva contra un funcionario o Corporación judicial le será repartida al respectivo superior funcional del accionado. En este evento la acción se promueve contra la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de esta ciudad, luego, la competencia es de la Corte por ser el respectivo superior funcional de la Corporación ante la que actúa la Fiscalía Delegada, según lo previsto en el articulo 75 del Código de Procedimiento Penal.

2. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES 2.1. La acción de tutela es un mecanismo excepcional, previsto para proteger los derechos fundamentales de las personas, siempre que carezcan de otros medios de defensa judicial. Es decir, que este amparo no puede ser invocado por el presunto afectado como una tercera instancia de las decisiones judiciales que no comparta ni para revivir la discusión planteada ante el juez ordinario o para suplir los recursos propios del caso cuando éstos se han omitido. 2.2.

Reiteradamente, la Corte ha señalado que la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales, por cuanto éstas gozan de una presunción de acierto y legalidad, para las que la ley ha previsto medios de defensa de carácter ordinario, los recursos, que resultan mecanismos idóneos para el cabal ejercicio de los derechos, por lo que la acción de tutela resulta improcedente por desconocer una de sus características esenciales, la subsidiariedad.

Además, conllevaría el desconocimiento del principio de autonomía de los jueces, al reclamarse la intromisión del juez de tutela en la órbita de competencia del juez ordinario.

3. CASO CONCRETO 3.1. En el evento puesto a consideración de la Sala, el accionante pretende que el juez de tutela reexamine la decisión de los fiscales que han intervenido en el desarrollo de la investigación, quienes mediante decisiones debidamente sustentadas han negado la solicitud de declaratoria de nulidad de la actuación desplegada inicialmente por la Policía Judicial y el Fiscal que asumió las primeras diligencias. 3.2.

Desde ya, debe advertir la Sala que es manifiesta la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto, la definición de las discrepancias en cuanto al valor probatorio que debe atribuirse al informe de policía y a la diligencia de inspección judicial cumplida por el Fiscal Delegado de Facatativá es un asunto que debe determinarse al interior del proceso y no es el juez constitucional el llamado a dirimir si la diligencia de identificación y pesaje de las sustancias decomisadas se cumplió con el lleno de las formalidades legales o la responsabilidad por el hallazgo de las mismas, función que corresponde de manera exclusiva al juez del proceso.

Debe tenerse en cuenta, además, que el proceso penal se encuentra en desarrollo y en su curso podrá la defensa con nuevos elementos de juicio solicitar una nueva ponderación del asunto, así como reclamar de ser necesario la apreciación del juez de conocimiento. 3.3. Por consiguiente, al establecerse que el accionante cuenta con mecanismos de defensa para solicitar la vigencia de las garantías que le otorga la ley, a los cuales ha acudido al impugnar la decisión del Fiscal de primera instancia, deberá declararse la improcedencia del amparo solicitado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO. Declarar improcedente la acción de tutela promovida por Benjamín Forero Pacheco contra las Fiscalías 17 Especializada de la UNAIM y la 25 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá.

SEGUNDO. De no ser impugnada esta sentencia, envíense las diligencias a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 9