CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 413 ANA MARIA ROBLEDO JARAMILLO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 17838 Alex Alvarez Jiménez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta N° 079 Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil cuatro (2004).

VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por ALEX ALVAREZ JIMÉNEZ contra el fallo del 13 de agosto del año en curso, por medio de la cual el Tribunal Superior de Cali, negó el amparo solicitado a sus derechos fundamentales al debido proceso, y defensa, presuntamente conculcados por el Juzgado 13 Penal del Circuito de la misma ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El argumento fundamental en que se sustenta el actor para la interposición de esta acción constitucional se contrae a reprochar la vulneración de sus derechos fundamentales en que ha incurrido la autoridad judicial demandada con ocasión del proferimiento el 17 de mayo de 2004 de la sentencia condenatoria emitida en su contra, imponiéndole una pena de 20 meses por el delito de fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego, que se refleja en la omisión de tenr en cuenta la aceptación que hizo también del delito de homicidio en grado de tentativa, frente al cual decretó la nulidad parcial del acta de formulación de cargos, ordenando al fiscal elevar cargos por el delito de homicidio agravado en la modalidad de tentativa, lo que hace que la decisión adoptada sea una vía de hecho, más aún, cuando su defensor no la impugnó adquiriendo ejecutoria.

Por ello solicita se revoque la sentencia proferida y se proceda a dictar una nueva con fundamento en los cargos que aceptó. ASPECTOS RELEVANTES La Fiscalía 14 Seccional de Cali, vinculada al presente trámite, manifiesta que adelantó investigación en contra del actor por los delitos de homicidio tentado agravado y fabricación, tráfico y porte ilegal de armas y municiones, dentro del cual se acogió a sentencia anticipada el 26 de abril del año en curso, siendo asigna al juzgado accionado el cual declaró la nulidad parcial del acta de formulación de cargos, teniendo en cuenta que por “ haberse omitido involuntariamente por parte de éste despacho fiscal, agravar el delito de TENTATIVA DE HOMICIDIO, por lo que la instancia una vez regresó el expediente nuevamente al Despacho, fijó fecha y hora para la nueva formulación de cargos por éste delito la que finalmente fue realizada el 10 de agosto del presente año, remitiéndose inmediatamente las diligencias al mismo juzgado”.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Mediante providencia de fecha 13 de agosto del presente año el Tribunal Superior de Cali resolvió negar el amparo a los derechos fundamentales del accionante al tener en cuenta que se evidencia que el actor no hizo uso de los medios de defensa consagrados en la ley procesal para controvertir las decisiones judiciales, pese estar asistido por un abogado de confianza y, además, después de nulitada el acta parcialmente y vuelta a la fiscalía, ya aceptó el cargo de homicidio agravado tentado, estando el proceso al despacho del juez demandado para proferir la correspondiente sentencia. Por lo anterior, no se entiende que, conciente del error que cometió la fiscalía al momento de formular los cargos en el acta para sentencia anticipada, pretende acudir a ésta acción para declarar la nulidad de la nueva acta, cuando ya aceptó haber cometido el delito de homicidio agravado tentado.

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el anterior fallo el accionante lo apela, recurso que fue concedido por el a quo mediante auto del 24 de agosto de 2004. Argumenta el recurrente que aceptó el cargo de homicidio agravado tentado por presión de la señora fiscal y por que al estar pendiente el decreto del cierre de la investigación, perdería la rebaja de pena a la que es acreedor al acogerse a sentencia anticipada.

Por ello considera que debió sentenciarse en su momento por los delitos que aceptó, ya que ahora puede condenársele por más años al tener antecedentes penales. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1°, numeral 2° del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación del accionante, en tanto ha sido interpuesta contra una decisión de una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Fiscalía 14 Seccional y al Juzgado 13 Penal del Circuito de la misma ciudad.

El artículo 86 de la Carta Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Pero esa acción excepcional, como lo tiene dicho la Sala, por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede utilizarse como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional a fin de entorpecer las actuaciones y procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia socava postulados constitucionales como la independencia y autonomía funcionales que rigen la actividad de la rama judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política, como tampoco para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

La anterior regla general, también la ha admitido la Sala, se exceptúa cuando la decisión cuestionada configura una vía de hecho que conculca o amenaza los derechos fundamentales del actor frente a la cual el afectado no dispone de medio ordinario de defensa, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la conculcación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

En lo atinente a la denunciada ilegalidad de la sentencia condenatoria proferida en su contra en la cual se dispuso la nulidad parcial del acta de formulación de cargos realizada por la fiscalía instructora, resulta evidente que el actor disponía en su momento de los recursos que la normatividad procesal contempla con el objeto de impugnar las decisiones que se suscitan en el devenir procesal, de cuyo ejercicio prescindió sin que pueda pretender ahora el amparo para sus derechos por dicha circunstancia, menos aún cuando el pronunciamiento judicial que pretende censurar por éste residual medio se muestra no como fruto de la arbitrariedad o el capricho del funcionario judicial demandado sino como el resultado de un juicio jurídico crítico, ponderado y racional del acervo probatorio y de las consecuencias jurídicas contempladas en forma previa para los ilícitos comportamientos investigados y aceptados como cometidos a instancias del mismo procesado, lo que lo sustrae de estar inmerso en las características de la denominada vía de hecho judicial.

Ciertamente, el amparo constitucional se excluye cuando el afectado tiene a su alcance los mecanismos para reivindicar la protección de sus derechos fundamentales, como también, cuando a pesar de disponer de ellos prescinde de su ejercicio, voluntariamente, por desinterés o desidia, que es la situación configurada en este asunto, donde, se reitera, el sindicado tuvo a su alcance la posibilidad de presentar los recursos de ley, instrumentos concebidos en el marco del principio de publicidad y contradicción procesal para salvaguardar en el marco de la equidad y lealtad procesal los derecho de los sujetos procesales, a los cuales no acudió. En consecuencia, si el accionante tuvo otro mecanismo de defensa judicial, la improcedencia del amparo deviene evidente, por virtud de la disposición contenida en el numeral 2º del artículo 6º del Decreto 2561 de 1991.

Además, teniendo en cuenta que en el presente evento, la invocación del amparo constitucional tiene como objeto una actuación judicial, dentro de la cual se profirió la decisión demandada, tal como con acierto lo concluyó el Tribunal de instancia, la aspiración del tutelante no tenía vocación de prosperidad, por la potísima razón de que al interior de la misma existen mecanismos judiciales de defensa aptos y eficaces para propender por el restablecimiento de los derechos fundamentales que la Carta Política reconoce y garantiza, si se consideraba que ellos fueron vulnerados o amenazados por razón de tal determinación judicial.

Si como en este caso ocurrió, la providencia que resolvió declararlo responsable y señaló nula en forma parcial la diligencia de formulación de cargos en referencia a la aceptación del delito de homicidio en grado de tentativa, si bien fue debidamente notificada lo cierto es que no fue impugnada, no puede ahora acudirse a la acción de tutela con el fin de suplir las oportunidades procesales consagradas en la ley a favor de los sujetos procesales o conjurar la incuria en el ejercicio de los medios establecidos para manifestar su inconformidad con las determinaciones que en el curso del proceso se adopten por el funcionario competente, porque este instituto de rango constitucional no tiene el carácter supletorio que se pretende otorgarle.

Lo que surge sin dificultad del contenido del libelo de demanda, es que se trata simplemente de una disparidad de criterios en punto de los argumentos esgrimidos por el funcionario competente como fundamento de su decisión cuyo debate en su oportunidad tenía su propio ámbito de discusión. La improcedencia del amparo, se reitera, encuentra sustento en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591, porque, de una parte, al interior del proceso contaba con un medio idóneo de defensa judicial, como lo era la impugnación de la decisión cuestionada, de la cual no hizo uso.

Y de otra, porque aún lograda la ejecutoria del proveído por cuyo medio se decretó la nulidad citada, además le quedaba la posibilidad de cuestionar en el transcurso del proceso la ausencia de los requisitos que estructuran la circunstancia de mayor punibilidad que se deriva del ilícito de homicidio en grado de tentativa, a lo cual renunció, toda vez que de las constancias procesales se establece ya fue aceptado con miras a que se profiera sentencia anticipada por el mismo.

Ello, permite deducir que ha de proferirse fallo de condena a instancia del acogimiento del accionante a sentencia anticipada con ocasión de la aceptación expresa del cargo formulado por la Fiscalía, acto procesal en el que rige el principio de no retractación, que implica para el procesado y para su defensa técnica la renuncia a controvertir la prueba y el contenido de la acusación y que una vez cumplido “ con la participación libre y voluntaria del procesado, no es admisible la retractación de los cargos aceptados, por cuanto la única oportunidad para ello se tiene antes de la diligencia correspondiente o durante la misma en el momento en que se le interroga para que exprese si voluntariamente acepta o no la acusación que en su contra formula la Fiscalía, ya que una vez exteriorizado el consentimiento de allanarse a su responsabilidad el juez no tiene alternativas distintas a las de dictar fallo de condena si existe prueba suficiente para ello, siempre y cuando, claro está, no haya mediado violación a las garantías fundamentales de los sujetos procesales, pues de presentarse esta última eventualidad lo que la ley exige es la improbación del acuerdo ”.

Adicionalmente se tiene que no puede aceptarse por la jurisdicción constitucional, como justificación para la prosperidad de la acción de tutela, así sea como mecanismo transitorio que decisiones adoptadas por los funcionarios competentes, en ejercicio de sus facultades funcionales, de manera razonada y a partir de adecuados fundamentos fácticos y jurídicos puedan ocasionar un perjuicio irremediable, pues si como en este caso, el derecho a la libertad se ve afectado es precisamente como consecuencia de una investigación penal adelantada de acuerdo a la ley y no, se repite, como consecuencia de un acto arbitrario o caprichoso del funcionario accionado.

Así las cosas, se procederá a impartirle al fallo impuganado integral confirmación. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado con fundamento en las precisiones incluídas en la parte considerativa. 2.- Remitir, en firme esta providencia, las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.- Notificar esta decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia del 31 de enero de 2002, Rad No 10364, M.P. Carlos A. Galvez Argote 8