CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 2ª instancia 17.806 JUAN CARLOS BARRERA ROJAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 79 Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre del dos mil cuatro (2004). VISTOS La Sala se pronuncia sobre la impugnación propuesta por el señor Juan Carlos Barrera Rojas contra el fallo del 3 de agosto del 2004, por medio del cual el Tribunal Superior de Bogotá le negó la tutela del derecho a la vida, reclamada como mecanismo transitorio contra el Ministerio de la Protección Social, la Vicepresidencia de la República, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, “Invima”, y la Asociación Probienestar de la Familia Colombiana, “Profamilia”.

Adviértase que la acción se hizo extensiva a los laboratorios “Gedeon Ritcther, S. A.”, “Leiras Oypharmaceuticals”, “Wyeth Inc”, “Hra Pharma”, “Schering A. G.”, e “Inc. Wyeth”, titulares de registros sanitarios concedidos por el “Invima”.

ANTECEDENTES 1. La demanda se fundamentó en lo siguiente: a) Las autoridades mencionadas han puesto en peligro el derecho a la vida de los nasciturus, por permitir la distribución y comercialización de medicamentos que poseen en su composición el principio activo levonorgestrel, que produce efectos abortivos. b) Los nasciturus, aclara, son titulares del derecho a la vida y se encuentran en un estado de total indefensión, lo cual lo legitima para reclamar su protección en condición de agente oficioso. c) Reseña los registros sanitarios que el “Invima” ha concedido a diferentes sustancias que han sido importadas por “Profamilia”.

Agrega que el Ministerio de la Protección Social, mediante circulares –como la número 18 del 18 de febrero del 2004- promueve que los entes territoriales adopten políticas que incentiven la utilización de métodos de anticoncepción hormonal, de barrera y de emergencia (que constituyen abortos). Y que la Vicepresidencia, que debe velar por la defensa de los derechos humanos, ha sido omisiva en esa tarea.

Anexa documentos e información sobre la acción del levonorgestrel y solicita se ordene a las autoridades actuar para impedir las políticas oficiales encaminadas a afectar el óvulo fecundado (la “píldora de la mañana siguiente”), prohibir la importación de aquellos medicamentos, cancelar los registros concedidos a los que posean la sustancia citada e inaplicar los actos administrativos que han autorizado el uso de las drogas. 2.

Los demandados respondieron así: a) La representante de “Profamilia” solicitó se desestime la tutela, por cuanto para cuestionar los actos administrativos –que es lo pretendido por el actor- existe la jurisdicción de lo contencioso administrativo, trámite que –a instancias de otro demandante- cursa en el Consejo de Estado. Agregó que la acción procede para proteger derechos de las personas, condición que no tienen los nasciturus, de acuerdo con el artículo 90 del Código Civil.

El amparo, además, no puede tener efectos erga omnes sino entre partes, las cuales no existen, en tanto se busca la protección de todos los “por nacer”. Luego de citar teorías científicas sobre el aborto y la planificación familiar, concluyó que la contracepción (prevención del embarazo después del coito no protegido) no es abortiva, pues su función, en oposición a lo que afirma el actor, no es “impedir que el óvulo fecundado (concebido) se anide o implante en el útero”.

Por eso, siguiendo recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud, la entidad pidió el registro sanitario del levonorgestrel, que el “Invima” concedió. Agregó que el principio de igualdad comporta equidad en el campo de la sexualidad y la reproducción. Por tanto, resultaría discriminatorio establecer normas que negaran o limitaran el acceso de las mujeres a servicios de salud y medicamentos, además de que es obligación del Estado promover políticas para que las personas puedan autorregular su fecundidad. b) La apoderada del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República – Vicepresidencia de la República, refirió que ésta no generó la supuesta vulneración, ni tiene competencia para acceder a lo pedido, pues en relación con los derechos humanos sólo cumple una labor de asesoría a la Presidencia, en atención a lo cual solicitó ser excluida de los efectos de la sentencia. c) La representante legal del “Invima”, con similares análisis a los de “Profamilia”, afirmó que la institución concedió los registros por encontrar que se ajustaban a las disposiciones sanitarias.

De idéntica forma, aclaró que los medicamentos no conllevan la muerte del nasciturus, por cuanto no interrumpen el embarazo, sino que impiden que el mismo se produzca. Igualmente se pronunció por la improcedencia de la acción, porque existe la vía contencioso administrativa. d) Con análisis científicos parecidos, que concluyen que el medicamento no es abortivo, sino previsivo del embarazo, contestaron, después de proferida la decisión del Tribunal, el representantes legal y el apoderado de los laboratorios “Wyeth Inc” y “Schering, S. A.”, respectivamente.

El último agregó que el accionante carecía de legitimidad porque no había persona alguna por quien pedir el amparo, que la tutela era improcedente porque existían otros medios de defensa y que no se verificó ningún perjuicio irremediable. 3. El Tribunal negó la protección. Concluyó que el actor no invocó una violación o amenaza a derechos individuales, sino una problemática general y abstracta, para la cual no procede la tutela.

Agregó que no existe un perjuicio irremediable cuando ni siquiera se ha acreditado un caso particular y concreto. 4. El accionante recurrió la sentencia. Afirmó que tenía legitimidad, por cuanto cualquier persona está autorizada para ejercer la facultad oficiosa en favor de quien no se puede defender. Reiteró los argumentos de la demanda para concluir que el derecho a la vida de todos los que están por nacer debe ser protegido por la tutela.

Agregó que el “Invima” reconoció que el medicamento sí es abortivo. CONSIDERACIONES La Sala ratificará el fallo impugnado por las siguientes razones: 1. El demandante pretende que se disponga la inaplicación de unos actos a través de los cuales se recomendó la adopción de políticas de planificación familiar, que incluyen la distribución y comercialización del medicamento levonorgestrel que –aclara- es abortivo, así como la suspensión de todos los registros sanitarios concedidos sobre esa droga y la prohibición de importación de la misma.

La tutela del artículo 86 de la Constitución Política de Colombia está prevista para la protección de los derechos fundamentales de una o varias personas particulares y concretas, cuando quiera que los mismos se encuentren vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades. De la norma superior surge, entonces, la improcedencia del amparo pedido, pues el actor aspira a una genérica y abstracta protección de los nasciturus, lo que comporta que no aboga por una lesión a la garantía de un ser humano específico.

Así, la naturaleza misma de la acción instituida por el constituyente descarta su viabilidad en el caso denunciado. Lo anterior no significa, como erradamente afirma el accionante, que los derechos de los “por nacer” no sean dignos de protección por parte de las autoridades judiciales. Lo que se afirma es que no procede a través del trámite de garantía, por mandato de la misma norma constitucional. 2.

El numeral 5° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolló el instituto, bajo el título de “Causales de improcedencia de la acción de tutela”, dispuso: “La acción de tutela no procederá:. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”. Bajo la excusa del amparo de todos los nasciturus presentes y futuros, lo que persigue el demandante es precisamente eso: que se disponga la inaplicación y suspensión de actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto.

Esas características las tienen las circulares por medio de las cuales el Ministerio de la Protección Social fijó directrices sobre planificación familiar, los registros sanitarios concedidos por el “Invima” y las autorizaciones de importación de “Profamilia”. En consecuencia, por mandato legal, se debe desestimar la petición. 3. Los estudios científicos presentados por el demandante y las autoridades y empresas accionadas ponen de presente que no es la tutela la llamada para debatir y resolver el problema planteado.

En efecto, unos y otros, debidamente documentados, arriban a conclusiones opuestas. Para aquél –el accionante- el medicamento cuestionado es abortivo, en tanto que para estos –los demandados- es simplemente preventivo de embarazos. Así, el cuestionamiento probatorio y jurídico no puede darse ni resolverse dentro de los perentorios términos dados para el trámite y decisión de la acción de tutela.

Es claro, entonces, que el procedimiento y solución debe adoptarlos el juez común, quien cuenta con lapsos amplios que permiten el ejercicio pleno del debido proceso y del derecho a la defensa de todos los involucrados. 4. La tutela se caracteriza por ser de carácter supletorio y residual. Significa esto que su viabilidad se supedita a que el afectado no disponga de un medio de defensa judicial común. En el caso analizado, los reproches del demandante apuntan a los actos administrativos ya citados.

Para lograr ese cometido existe la jurisdicción de lo contencioso administrativo. A ella, si lo desea, debe acudir. Pero también existen las acciones populares o de grupo, previstas por el artículo 88 constitucional y desarrolladas por la Ley 472 de 1998, establecidas precisamente “para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con la seguridad y salubridad públicos ”.

“También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas”. Este sería el mecanismo por el que podría optar el accionante, puesto que, en los términos de la demanda, los nasciturus son personas y se aspira a la protección genérica de los derechos de todos ellos. Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado. 2. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1