CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 17793 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Radicación No 17793 Acta No 27 Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil siete (2007). Decide la Corte la impugnación formulada por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL, y el Gerente Regional de SALUDCOOP E.P.S, contra el fallo del 16 de febrero de 2007, proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en el trámite de la tutela que les sigue MARY NEIFI QUINTERO LIZARAZO, en nombre y representación de su menor hijo MIGUEL ANGEL CARVAJAL QUINTERO.

ANTECEDENTES La señora Mary Neifi Quintero Lizarazo, presentó acción de tutela en nombre y representación de su menor hijo MIGUEL ANGEL CARVAJAL QUINTERO, con el objeto de que le fueran amparados sus derechos como menor, a la salud, y seguridad social, en conexidad con la vida digna. Expuso que su hijo nació con “SEXO INDETERMINADO, ANO IMPERFORADO, ONCEFALOCELE, PIE EQUINO VARO BILATERAL, RIÑON ÚNICO DERECHO, CRIPTORQUIDIA BILATERAL, MIELOMENINGOCELE, EXTROFIA CLOACAL”, por lo que requiere de remisión al extranjero para recibir atención especializada y tratamiento integral.

Relata que la Junta Médica de Urología Pediátrica de la Fundación Cardio Infantil determinó la gravedad del problema del infante, así como la inexperiencia en el manejo quirúrgico para realizarle las intervenciones que necesita, por lo que concluyó que debía ser tratado por profesionales del exterior. Asegura haber solicitado ante la E.P.S SALUDCOOP, la autorización de la atención especializada en el exterior, basada en lo dictaminado por la Junta Médica; no obstante, la entidad les respondió que su función se circunscribía al territorio nacional, y que dicha responsabilidad debía ser garantizada por el Estado.

Agrega que, en posterior Junta Quirúrgica Cirugía Pediátrica, se reiteró la incapacidad de la institución para llevar a cabo el tratamiento requerido, por lo que ordenó su remisión, sin que hasta la fecha se haya efectuado la misma. Fundamentó sus pretensiones, además, en la ausencia de medios económicos para sufragar los gastos que demandan las intervenciones del menor, y en consecuencia solicita “se ordene a la entidad accionada la autorización de la REMISION AL EXTRANJERO PARA ATENCIÓN ESPECIALIZADA Y EN GENERAL TRATAMIENTO INTEGRAL y demás medicamentos necesarios para la recuperación”. 2.- Mediante sentencia de 16 de febrero de 2007 (fls. 74 a 93), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá concedió el amparo solicitado y ordenó a la E.P.S SALUDCOOP la integración de una Junta Médica, con especialistas en las patologías del menor, para que determinaran la gravedad de sus enfermedades, la posibilidad de ser atendido en el territorio nacional, que no constituyeran medicina experimental, y que, ante la imposibilidad de ser atendido en el país, se remitiera inmediatamente a la institución en el extranjero que le brindara posibilidades de rehabilitación física y social.

Consideró el Tribunal, que la patología del menor evidenciaba la inminencia del perjuicio en su vida, y a partir de los medios probatorios allegados logró determinar la insuficiencia de la medicina nacional, y la consecuente necesidad de llevar a cabo el tratamiento médico, recalcó además la incapacidad económica de la familia para financiar el procedimiento requerido, lo anterior ceñido a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la que se determinaron, entre otros, los parámetros legales que deben tenerse en cuenta para el otorgamiento excepcional de beneficios de salud por fuera del POS en el exterior.

Expuso además, la prevalencia de los derechos fundamentales del menor, y la consecuente obligación del Estado en la protección de los mismos, en las que análogamente sustenta la protección del infante. 3.) El Ministerio de Protección Social, a través de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo, impugnó la decisión del Ad quem, y solicitó que se revoque la facultad otorgada a la E.P.S, para repetir contra el FOSYGA. 4.) Por su parte el Gerente Regional de SALUDCOOP E.P.S, presenta escrito de impugnación, en el que señala que la institución, a la cual representa, ha cumplido con las cargas que la ley le impone; aduce que a quien corresponde asumir el costo del tratamiento es al Ministerio de Protección Social, con cargo a los recursos del Fondo de Garantías y solidaridad – FOSYGA.

Agrega que el Juez de tutela no puede ordenar a la E.P.S en forma directa la remisión de pacientes al exterior, sin que previamente se hayan agotado las opciones en el país, y se haya verificado la concurrencia de las exigencias, descritas por la jurisprudencia constitucional. En esa medida solicita se revoque el fallo de primera instancia, y que “ en el evento de que se determine la remisión del paciente al exterior, se precise que será el Ministerio de la Protección social, con cargo a los recursos de Fondo de Garantías y solidaridad (Fosyga) quien, previamente deberá disponer de los recursos a través de los cuales se cancelaran los gastos de traslado, estadía del menor y su acompañante, y demás servicios que se soliciten y que excedan las coberturas del POS, así como determinar la institución en que finalmente será atendido como lo ha expresado la Corte Constitucional” “(…) que se precisen los servicios no POS que deberán ser autorizados por la entidad”.

(fl. 102 – 103). Adicionalmente, expone que la autorización del recobro se limitó a los servicios brindados en el exterior, dejando de lado la posibilidad de que el menor pudiera ser intervenido en Colombia, por un especialista extranjero, por lo que solicita que, en caso de ser confirmada la decisión, se faculte a la E.P.S SALUDCOOP a efectuar el recobro ante el FOSYGA “ por todos aquellos servicios no POS que eventualmente requiera el menor en caso de ser tratado en Colombia”.

SE CONSIDERA La Constitución Política, consagra la vida, como un derecho fundamental. En esa medida, la salud, entendida como el presupuesto necesario para el ejercicio cabal de aquel derecho, en condiciones dignas, debe ser igualmente protegida, a través de la acción de tutela; desde luego, sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Ahora bien, en virtud de lo dispuesto por el artículo 44 de la Carta Magna, son derechos constitucionales fundamentales de los niños y, por tanto, sujetos a protección por el Juez Constitucional, la vida, la integridad física, la salud, la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión, la protección contra toda forma de abandono, violencia física o moral, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos, así como el goce de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales debidamente ratificados por Colombia.

El derecho a la salud, en el caso de los niños, derivado necesario del derecho a la vida, y para garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y, por tanto, incondicional y de protección inmediata cuando se amenaza o vulnera su núcleo esencial. Es el Estado quien tiene, en desarrollo de la función protectora, el deber irrenunciable e incondicional de amparar la salud de todos los habitantes del territorio nacional, incluidos, obviamente, los menores.

Del caso concreto debe recalcarse que, el Tribunal acorde con la patología del menor, con los dictámenes médicos de la institución prestadora de salud, y otras pruebas allegadas al expediente, determinó la necesidad del tratamiento, y decidió conforme a las disposiciones legales y constitucionales, que el mismo debía llevarse a cabo, previo concepto de la Junta Médica.

Debe señalarse que la historia clínica del paciente, da cuenta de la necesidad de la atención, y de la perentoriedad de la misma; tal cuál lo expuso la junta médica integrada por los médicos Galo Veintemilla, Nicolás Mora y Luis Carlos Rincón, en los siguientes términos: “ el concepto de la junta es que el paciente presentó una forma incompleta de extrofia cloacal (sin extrofia vesical); ano imperforado, genitales ambiguos, oncefalocele, conexión del colon a la vejiga y microcolon, mielomeningocele.

Actualmente requiere muy probablemente descenso de ileon con neoano con manejo de la vejiga neurogénica y del reflujo vesicouretral derecho, para lo cual se requiere la intervención de un equipo multidisciplinario de cirujanos pediatras, urología pediátrica con los equipos adecuados, estimulador de músculo Peña, cistoscopio pediatrico, con los cuales no cuenta la institución, por lo cuál es necesaria la remisión del paciente.” (fl. 41).

La junta determinó además que, “ EL PROBLEMA DE ESTE NIÑO ES MUY COMPLEJO Y NOSOTROS NO CONTAMOS CON LA EXPERIENCIA PARA OFRECERLE EL MANEJO QUIRURGICO QUE ESTE NIÑO NECESITA QUE LO LOGRE CONVERTIR EN UN SER HUMANO LO MAS REHABILITADO TANTO FÍSICA COMO SOCIALMENTE. SE RECOMIENDA SE HAGAN LOS TRÁMITES ANTE SU EPS CON EL FIN SE LOGRE QUE ESTA PERSONITA SEA MANEJADO POR PROFESIONALES DE LA SALUD DEL EXTRANJERO DE RECONOCIDA TRAYECTORIA INTERNACIONAL EN ESTE TIPO DE PROBLEMAS CON EL FIN DE LOGRAR LOS OBJETIVOS YA MENCIONADOS, SE MENCIONA COMO UNA OPCIÓN AL DR. PETER CUCKNOW DEL HOSPITAL DE NIÑOS DE LONDRES O AL DR. MUCHAEL MITCHELL DEL HOSPITAL DE NIÑOS DE SEATTLE USA.” (fl. 40).

Vistas así las cosas, para esta Sala no resulta entonces, arbitraria la decisión del Juez de tutela, de conceder el amparo, cuando quedó demostrado que Saludcoop E.P.S, no puede realizar los procedimientos exigidos, amén de que los comprobantes de nómina de salarios del padre del menor, y de las afirmaciones de la madre en el escrito introductorio informan sobre la incapacidad económica de estos para sufragar los gastos que demandan las intervenciones médico – quirúrgicas de su hijo.

El Gerente Regional de SaludCoop E.P.S, en el escrito de impugnación alega que la entidad ha cumplido con sus obligaciones legales y que no le ha negado la prestación de ningún servicio, de los contemplados en la reglamentación vigente, y expone que ha dispuesto lo necesario para continuar brindando el tratamiento del paciente, en las instituciones del país; sin embargo lo que corresponde establecer es si la ayuda brindada ha sido eficaz en el tratamiento de las afecciones atrás descritas.

En Junta Médica de la Fundación Cardio Infantil, realizada el 27 de febrero del presente año, para cumplir con el fallo de tutela de primer grado, consideró que “ el tratamiento del paciente puede ser realizado en el Territorio Nacional ya que contamos con la infraestructura y la tecnología necesaria para este tipo de procedimientos siempre y cuando se cuente con el concurso de profesional médico con una gran experiencia en el manejo de este tipo de patologías.

En la actualidad consideramos que no tenemos en Colombia una persona con esa experiencia por lo cual estamos de acuerdo en que debe contarse entonces con la participación de un profesor extranjero recomendado y contactado por los médicos tratantes de la IPS y cuyos costos sean asumidos por su EPS para que acompañe al equipo de cirujanos colombianos en las varias etapas quirúrgica” “(…) inicialmente se plantea la posibilidad de traer al personal medio especializado del exterior que tenga la suficiente experiencia en este tipo de procedimientos quirúrgicos, como son los doctores Meter Cucknow o Michael Mitchell, de no ser posible lo anterior, se harán los contactos necesarios para que el paciente sea remitido a un centro especializado del exterior” (Fl. 7 Cuad.

Corte). Frente a lo anterior, surge evidente, como alternativa, que el menor puede ser intervenido en el país, posibilidad que no puede ignorarse dado que quienes así lo afirman, precisa la Sala, sin lugar a dudas, son conocedores de las limitaciones frente a los específicos conocimientos médicos que demandarían intervenciones quirúrgicas de este tipo.

Tampoco puede soslayarse que, también lo aseveran, existe en el país “la infraestructura y la tecnología necesaria para este tipo de procedimientos.” Por las anteriores razones, es que la Corte, ante la indiscutible amenaza que se presenta contra la vida del niño MIGUEL ANGEL CARVAJAL QUINTERO, confirmará la decisión de amparar los derechos por los que se implora protección, en el entendido de que la Junta designada por el Tribunal, a la mayor brevedad posible, dada la amenaza de la vida del menor, adelantará las gestiones ante los médicos que señala en su comunicación para el aludido tratamiento.

De otro lado, se adicionará el fallo respecto a la facultad de SALUDCOOP EPS de efectuar ante el FOSYGA el recobro de los servicios no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud, que requiera el menor en caso de ser tratado en Colombia, con fundamento en el Decreto Legislativo 1281/2002. En el evento de no ser posible la prestación del tratamiento en el territorio nacional, como lo señala la Junta Médica, con especialistas en las patologías, en consonancia con lo expuesto en la providencia de primera instancia, el Ministerio de la Protección Social determinará la entidad en el exterior que ha de realizar el respectivo procedimiento médico al menor.

Así mismo en lo que tiene que ver con el punto controvertido, tanto por el Ministerio de Protección Social, como por la EPS SaludCoop, referente a la entidad responsable de los recursos previos, para costear el tratamiento, considera esta Sala, que es el Estado a quien corresponde asumir el costo de los procedimientos que están excluidos del POS, entre ellos la remisión de pacientes al exterior.

No obstante dada la premura del tiempo y los requisitos que demandan la apropiación de gastos para estos menesteres, corresponderá a la respectiva EPS asumir el valor de los gastos totales que requiera el tratamiento, y el Estado a través del FOSYGA, le reembolsará los dineros que excedan el valor de lo que la EPS hubiera estado obligada a pagar de acuerdo con las imposiciones del POS.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR la decisión impugnada por los motivos expuestos. SEGUNDO.- ADICIONAR el numeral segundo, en el sentido que si el tratamiento se realiza en el país, con médicos extranjeros contratados, la EPS Saludcoop, deberá efectuar recobro de los dineros ante el Fosyga, por el costo del tratamiento que no este incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud; en el evento en que deba efectuarse en el exterior la EPS deberá asumir el valor de los gastos, y el Estado a través del Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga- le reembolsará los dineros que excedan el valor de lo que la E.P.S hubiera estado obligada a pagar de acuerdo a las imposiciones del Plan Obligatorio de Salud.

CUARTO. - Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. QUINTO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 2