CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 17789 PEDRO HERMES JIMÉNEZ TABORDA Impugnación Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 17789 PEDRO HERMES JIMÉNEZ TABORDA Impugnación Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 079 Bogotá, D.C, septiembre veintidós (22) de dos mil cuatro (2004).

VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por PEDRO HERMES JIMÉNEZ TABORDA, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar el 28 de julio de 2004, mediante la cual denegó la protección de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y favorabilidad, presuntamente conculcados por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del mismo lugar.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. El Juzgado Penal del Circuito de Riosucio (Caldas) adelantó un proceso penal en contra de PEDRO HERMES JIMÉNEZ TABORDA por los delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado. El 23 de junio de 1998 se profirió la correspondiente sentencia, en virtud de la cual el citado fue condenado a la pena principal de cuarenta y un años de prisión (confirmada por el Tribunal Superior de Manizales en decisión del 24 de septiembre de 1998). 2.

Con posterioridad, el expediente fue enviado al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, despacho que el 23 de mayo de 2003 “ redosificó ” por favorabilidad la pena privativa de la libertad impuesta al condenado, reduciéndola a veintiséis años. 3. Inconforme con la determinación reseñada, el accionante acude al mecanismo de amparo considerando que la oficina judicial accionada no observó los parámetros que tuvo en cuenta el juez del conocimiento.

Estima que la pena a imponer debía ser inferior a la concretada por la oficina judicial accionada. RESPUESTA DE LA PARTE ACCIONADA: Admitida la tutela por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, se dispuso comunicar de su iniciación al peticionario y se vinculó como autoridad accionada a la funcionaria titular del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del mismo lugar, quien se limitó a allegar copias de las decisiones relevantes.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Mediante providencia del 28 de julio del año en curso, el Tribunal Superior de Valledupar negó el amparo demandado al advertir que el accionante contó con la oportunidad de recurrir en apelación el auto que cuestionaba y que el mismo incoó la acción después de catorce meses de “ haber sido proferidas las decisiones cuestionadas ”, con lo que se desconoció el “ principio de la inmediatez ”.

Fundamenta tales conclusiones en una sentencia de tutela proferida por esta Sala el 27 de mayo de 2004. IMPUGNACIÓN: El accionante impugnó el fallo de tutela sin que esgrimiera argumentos adicionales a los contenidos en la demanda constitucional. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La Constitución Política prevé en su artículo 86 que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces de la República unipersonales o corporativos con la intención manifiesta de lograr la protección inmediata de sus derechos constitucionales de tipo fundamental cuando por acción u omisión le sean amenazados o vulnerados de manera efectiva por cualquier autoridad pública en ejercicio o no de su actividad propia o por algún particular, siempre que no exista otro medio de defensa judicial idóneo para la protección adecuada de la garantías o si existe cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la verificación de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Si bien la jurisprudencia constitucional ha sido clara y enfática en señalar que la acción de tutela no procede contra providencias judiciales se ha hecho la salvedad en el evento en el cual se cristalice un vía de hecho. El referido defecto puede evidenciarse en tres sentidos claramente definidos en virtud de la actuación del juez como funcionario público: primero, puede resultar de la ejecución de una acción; segundo, de la incursión del mismo en una omisión; y, tercero, cuando se profiere una decisión, situaciones que conllevan a la violación real o a la puesta en peligro de un derecho constitucional fundamental que puede causar un perjuicio irremediable, caso en el cual sí procede el mecanismo de amparo. 3.

El accionante basa el derecho de amparo constitucional en contra de la readecuación punitiva elaborada por el Juzgado Segundo de Descongestión de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, a través de su decisión de fecha 7 de octubre de 2002, en el argumento de resultar restrictiva del debido proceso y del principio de favorabilidad en materia penal previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, con ocasión del advenimiento de la Ley 599 de 2000. 4.

Para resolver la problemática constitucional planteada la Sala se referirá a los parámetros aplicados por el juez de primera instancia que condenó a JIMÉNEZ TABORDA por el concurso de conductas punibles de homicidio agravado y hurto calificado y agravado, en tanto dichos lineamientos debían ser respetados por la oficina ejecutora al readecuar la pena.

La oficina judicial de Riosucio (Caldas) en su sentencia del 23 de junio de 1998, partió de la pena mínima prevista para el delito de homicidio agravado, cual era cuarenta años de prisión, monto que incrementó en un año más por razón del concurso, para una pena total a imponer de cuarenta y un años de prisión. 5. A su turno, la funcionaria titular del Juzgado de Ejecución de Penas accionado en auto del 23 de mayo de 2003, partió del monto mínimo previsto para el delito de homicidio agravado en la actual legislación (veinticinco años) y le aumentó un año más por la infracción concurrente, lo que arrojó una pena de veintiséis años de prisión. 6.

Conforme a lo que viene de verse, es claro que en la readecuación típica analizada no se respetaron los criterios que tuvo en cuenta el juzgador de instancia al momento de tasar la pena privativa de la libertad, pues como ya se señaló, a la pena base (cuarenta años de prisión) el sentenciador aumentó un año más por el delito de hurto calificado y agravado, lo que corresponde a un incremento porcentual del 2,5 %.

Por su lado, la funcionaria ejecutora tomó el mínimo de la pena y lo aumentó por el delito de hurto calificado y agravado en un año, es decir, en un 4 %. 7. De lo que se viene de ver, estima la Sala que la readecuación ha debido efectuarse de la siguiente forma: partir de la pena mínima prevista para el delito de homicidio agravado (veinticinco años), monto al cual se le aumenta el 2,5 % (criterio prohijado por el juzgador), dando un incremento de siete meses y quince días, para un total de pena de veinticinco años, siete meses y quince días de prisión. 8.

Establecido que la Juez Segunda de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar incurrió en vía de hecho al readecuar la pena de prisión impuesta al accionante, se tutelará su derecho fundamental al debido proceso, disponiéndose que dentro de las 48 horas siguientes dicha funcionaria judicial, o quien haga sus veces, lleve a cabo tal actividad en la forma y términos aquí expuestos.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. REVOCAR el numeral primero de la decisión apelada por medio del cual denegó la tutela interpuesta por PEDRO HERMES JIMÉNEZ TABORDA y, en consecuencia, TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso del accionante. 2. DISPONER que en el término de 48 horas contados a partir de la notificación de esta decisión el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, o quien haga sus veces en el proceso de ejecución de la sanción penal impuesta al accionante, efectúe la readecuación punitiva conforme a los parámetros contenidos en esta decisión. Y, 3.

REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Bogotá, octubre 12 de 2004 Referencia: Acción de tutela 18019 La razón de nuestra discrepancia jurídica encuentra razón de ser en la forma como la Sala asume el principio de favorabilidad ante situaciones en las cuales el delito que concursa permanece inalterable en sus consecuencias o su situación se hace mas gravosa como ocurre ahora con el hurto agravado, mientras que la denominada conducta mas grave si sufre modificaciones que hacen que la ley nueva sea mucho mas benéfica, como sucede con el delito de homicidio.

Con respecto a lo segundo, se trata de la aplicación un principio ecuménico del derecho penal que a esta hora nadie pretendería desconocer. De manera que no existe discusión con respecto a aquellos aspectos relacionados con el núcleo esencial del principio de favorabilidad que se expresa en los conceptos de ultractividad y retroactividad de la penal mas favorable.

Bajo ese esquema la Sala encontró, con razón, que la pena para el delito de homicidio debía ajustarse a la penología señalada en la ley 599 de 2000, que es mucho mas favorable que la contemplada en la legislación que le precedió, y sobre esa base incrementó la pena para el delito concurrente (hurto agravado), en una porcentaje equivalente al que en su momento estimó el fallador de primera instancia, para así establecer la pena final para las conductas concurrentes, aspecto éste último que no corresponde al sentido del principio de favorabilidad.

En efecto, en ese sentido se dijo: “De lo que se viene de ver, estima la sala que la readecuación ha debido efectuarse de la siguiente forma: partir de la pena mínima prevista para el delito de homicidio agravado (25 años), monto al cual se le aumenta el 2.5% (criterio prohijado por el juzgador), dando un incremento de siete meses y quince días, para un total de pena de 25 años, 7 meses y 15 días.” No se discute el imperio del principio de favorabilidad con relación al delito de homicidio, mas sí con respecto al delito concurrente (hurto agravado), pues frente a éste último no existe razón alguna, ni lógica, ni jurídica, ni político criminal, que permita extender los efectos de la favorabilidad, cuanto más si la pena en la nueva legislación para este tipo de delitos se incrementó con respecto a la asignada en la anterior codificación (artículos 239 y 241 de la ley 599 de 2000 y 349 y 351 del decreto 100 de 1980).

No se debe perder de vista, además, que las reglas atinentes a la dosificación punitiva en el caso de concurso de conductas punibles no sufrió modificación en la nueva legislación, razón por la cual en otras hemos expresado lo siguiente: “en uno y otro estatuto se ha acogido el sistema de la acumulación jurídica de penas, que –como es sabido- comporta individualizar la pena mas grave para aumentarla hasta en otro tanto, teniendo como límite ese potencial incremento –entre otros- la suma aritmética y el máximo legal permitido por el legislador.” El quantum de la pena que corresponde al delito mas grave no es arbitrario, ni irracional, ni injusto, pues corresponde a la gravedad del hecho que concurre, el cual de haberse juzgado en forma autónoma hubiese implicado la imposición para el procesado de una mayor de un año. No es, entonces, como se comprende, una estimación cifrada en valores aritméticos, sino una proporción que corresponde a la gravedad del injusto y al grado de culpabilidad, que son elementos básicos vinculados con la objetividad y subjetividad de los comportamientos, que tanto para determinar la pena del delito mas grave, como la del que accede en caso de concurso, deben tenerse en cuenta a la hora de establecer la pena definitiva (artículo 61 del código penal).

De esta manera, y como lo hemos dicho antes, “dejamos consignado nuestro respetuoso disenso, iterando que la sanción por conductas concursantes deberá verse afectada –desde luego positivamente- cuando, a su turno, una nueva legislación modifique los límites punitivos de tales conductas o las reglas que regulen el concurso. De éste modo reiteramos lo que ya se hemos dicho en anteriores oportunidades.

Respetuosamente, ALFREDO GOMEZ QUINTERO MARINA PULIDO DE BARON MAURO SOLARTE PORTILLA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que profeso a las decisiones de la Sala mayoritaria, comedidamente expreso mi desacuerdo con los argumentos que la sustentan, puesto que no debió concederse el amparo deprecado, ante la inexistencia de vías de hecho en la redosificación de la pena que hizo el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, al aplicar el principio de favorabilidad en el caso del condenado PEDRO HERMES JIMÉNEZ TABORDA.

Comparto plenamente las reflexiones de los H. Magistrados MARINA PULIDO DE BARÓN, ALFREDO GÓMEZ QUINTERO y MAURO SOLARTE PORTILLA, quienes me precedieron en el salvamento de voto, pues sus conceptos explicados con gran solvencia se arraigan en la más profunda estirpe del Estado social, democrático y de derecho que consagra la Constitución Política de Colombia, siendo el principio de legalidad de las penas una de sus improntas esenciales. 1.

No discuto lo pertinente a la aplicación del principio de favorabilidad que indudablemente debía en el caso concreto reconocerse al condenado, en lo que concierne al delito de homicidio agravado, pues la sanción prevista para esta infracción en la Ley 599 de 2000 (de 25 a 40 años de prisión) es notablemente inferior a la aplicada en la sentencia de condena con base en Ley 40 de 1993 (de 40 a 60 años de prisión). 2.

No obstante, reiterando mi profundo acatamiento a los principios y garantías constitucionales y legales propias del proceso penal, quiero manifestar una vez más que la aplicación del principio de favorabilidad no opera por conexidad en aquellos eventos en donde la sucesión de leyes en el tiempo no conlleva necesariamente a una mejoría de la situación del afectado.

Por el contrario, su procedencia requiere de un análisis individualizado de los supuestos que eventualmente obligarían a su consideración y efectivización, pues reducir el problema, como en el caso de estudio, a una operación matemática, así lo considero, desborda sus alcances y conduce al reconocimiento de rebajas mayores a las realmente merecidas. 3.

Para el concurso de delitos, no puede perderse de vista que el Código Penal vigente (Ley 599 de 2000) regula el fenómeno en términos sustancialmente idénticos a como lo hacía el anterior (Decreto 100 de 1980), con la precisión de que el aumento hasta en otro tanto sobre la pena del delito más grave, no puede ser “superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas”. 4.

Bajo esta comprensión, resulta claro que en eventos como el presente, en donde la conducta concursante de hurto agravado no varió punitivamente a favor del implicado con la nueva ley, el argumento de la favorabilidad para establecer porcentualmente el incremento que por razón del concurso se hubiere efectuado en las instancias no tiene cabida, pues la individualización de la pena para ese delito en concreto no tendría variación por tal motivo, resultando más que suficiente el ajuste punitivo únicamente en relación con el delito de homicidio agravado, cuya sanción fue reducida con el nuevo ordenamiento. 5.

En el proceso que dio origen a la presente acción de tutela, JIMÉNEZ TABORDA fue condenado como coautor de un concurso de delitos de homicidio agravado hurto calificado y agravado. Confrontados los extremos punitivos contenidos en la Ley 40 de 1993 en relación con el ilícito contra la vida, los cuales oscilaban entre 40 y 60 años de prisión, con los señalados actualmente en el artículo 104 de la Ley 599 de 2000, de 25 a 40 años, ésta última normatividad es la que, a no dudarlo resulta más beneficiosa al procesado y frente a dicha infracción es procedente la redosificación de la sanción. No ocurre lo mismo con el punible de hurto calificado y agravado, respecto del cual la Sala estimó que el incremento de un año ponderado en las instancias tenía que reducirse porcentualmente frente a la sanción contemplada para el homicidio agravado en la Ley 599 de 2000, pues la nueva Ley sustantiva no le reportaría una situación más benigna al condenado con relación con los delitos concursantes, habida cuenta que en el ilícito contra el patrimonio económico el mínimo legal es superior en un año en relación con la estipulada para la misma conducta en el Decreto 100 de 1980.

Por ello, determinada la pena que realmente correspondía por el delito contra la vida, el incremento que corresponde por razón del concurso en relación con la otra infracción respecto de la cual no se deriva un beneficio punitivo, no resulta coherente que se reduzca, así sea proporcionalmente, pues el parangón del incremento considerado en las sentencias por tal motivo, fue proporcional y razonable.

En este sentido, con ocasión de casos similares en los que también he expuesto mi disenso frente a la posición de la Sala Mayoritaria, en salvamento conjunto con mis compañeros de disidencia hemos expuesto lo siguiente: “ no puede entronizarse como regla general que cuando la ley permite al juzgador aumentar ‘hasta en otro tanto’ la pena por un delito que concursa, siempre –en todos los eventos- actúa impulsado o guiado por un elemento cuantitativo que tiene como único y exclusivo referente la ley previamente señalada para la conducta que comporta mayor punibilidad, porque si bien es cierto que en la mayoría de los casos a ese parámetro es al que obedece el proceso de dosificación final (obviamente para evitar exceder la suma aritmética), también lo es que a la hora de incremento pueden jugar consideraciones de naturaleza subjetiva, con cabida no en el capricho o la arbitrariedad sino en la discrecionalidad, que cuando es razonable –como en el asunto sub lite- es inatacable por vía aun de los mecanismos procesales ordinarios”.

Por lo expuesto, entonces, considero que en este caso no era procedente el amparo en relación con el incremento correspondiente al concurso de delitos por los que fue condenado PEDRO HERMES JIMÉNEZ TABORDA. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Magistrado (fecha ut supra) 8 18