OCR Document RADICADO 17.787 TUTELA Henry Fernando Posada García 20 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PEREZ PINZON APROBADO ACTA No. 79 Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre del dos mil cuatro (2004). VISTOS Henry Fernando Posada García instauró acción de tutela, orientada a obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y el principio de favorabilidad, por el Juzgado Primero de Descongestión de Ejecución de penas y Medidas de Seguridad de Valledupar.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, mediante proveído del 5 de agosto del 2004, no accedió a su pretensión. El accionante, dentro del término legal, decidió impugnar lo resuelto. Se ocupa la Corte de pronunciarse en segunda instancia.

ANTECEDENTES Considera el accionante que, con la decisión interlocutoria del 26 de agosto del 2002, proferida por el Juzgado Primero de Descongestión de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, por medio de la cual se redosificó la sanción de cuarenta y un (41) años de prisión que le impuso el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago, confirmada por el Tribunal Superior de Buga, reduciéndola a veintiséis (26) años de prisión en razón de los delitos de homicidio agravado, hurto agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, se conculcaron sus derechos al debido proceso y el principio de favorabilidad.

SENTENCIA RECURRIDA La Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, en providencia del 5 de agosto del 2004, consideró infundada la acción y negó el amparo solicitado con apoyo en las siguientes consideraciones: - El accionante no interpuso los recursos ordinarios contra la decisión del juzgado accionado, por medio de la cual se redosificó la pena impuesta y que ahora exhibe como razón de su inconformidad.

Así se agote la ritualidad dentro de un proceso penal ordinario. - La acción de amparo invocada obedece a errada interpretación sobre la naturaleza y alcances de la acción de tutela, pues ella no es ni puede ser instrumento que sustituya los medios ordinarios de defensa en desmedro de su carácter esencialmente subsidiario y residual. - En el caso planteado, se controvierten a través de la acción subsidiaria de la tutela, aspectos formal ­objetivos en torno a decisión proferida por el Juez Primero de Descongestión de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, expedida hace más de veintitrés (23) meses, con lo que se desnaturaliza el principio de la inmediatez consustancial a tan excepcional mecanismo de protección y el cual aconseja que la acción se ejercite en lapso prudencial y racional que posibilite el amparo inmediato de los derechos fundamentales.

EL IMPUGNANTE A tiempo de recibir notificaron del fallo de tutela de primara instancia, el accionante dijo "apelar" la decisión, sin ocuparse de concretar los motivos de su inconformidad. CONSIDERACIONES La Sala tutelará el derecho fundamental a la favorabilidad, vulnerado por el Juzgado Primero de Descongestión de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, por lo siguiente: 1.

Al tasar la pena, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago, partió de la sanción mínima prevista en la Ley 40 de 1993 para el delito de homicidio agravado, esto es, 40 años de prisión. A dicho guarismo adicionó 6 meses en razón del delito de hurto agravado en el grado de tentativa y 6 más por el delito de porte ilegal de armas de defensa personal para un total de 41 años de prisión. 2.

Entrada en vigor al Ley 599 del 2000, el Juzgado Primero de Descongestión de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, con auto del 26 de agosto del 2002 y, en aplicación al principio de favorabilidad, redosificó el monto de la sanción. Partió de la sanción mínima previstenartículo104 del nuevo Código Penal, 25 años y, a ellos adicionó uno más para obtener en últimas la pena en 26 años de prisión. 3.

La redosificación de la sanción se advierte parcialmente acertada, pues si bien resultó correcto partir de la sanción mínima prevista para el homicidio agravado en la Ley 599 del 2000, se desconoció el principio de favorabilidad en lo atinente al incremento en razón del concurso con los punibles de hurto agravado en al grado de tentativa y el porte ilegal de armas de defensa personal, pues resultaba menester fijar con un criterio de proporcionalidad el porcentaje que correspondía a los delitos menos graves, dentro de la cifra en que se redujo la pena para el homicidio agravado.

De esta manera, como a los 40 años que inicialmente se fijaron para el homicidio agravado, se adicionó 1 más por el hurto agravado en el grado de tentativa y el porte ilegal de armas, es decir, el 2.05 %, a los 25 años que por favorabilidad correspondía fijar para el primero de los delitos señalados se debió incrementar ese mismo 2.05 %, para el caso, 0.51 años, equivalentes a 6 meses y 12 días.

Así, al condenado Henry Fernando Posada García debe imponerse una pena de 25 años, 6 meses y 12 días de prisión a cambio de los 26 años que le fijó el juzgado ejecutor accionado. En consecuencia, la Corte concederá el amparo y, para restablecer el derecho agraviado, ordenará al Juzgado Primero de Descongestión de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Valledupar que, dentro de las 48 horas contadas a partir de la notificación de éste fallo, proceda dejar sin efecto su providencia del 26 de agosto del 2002 y defina la pena que corresponda al señor Henry Fernando Posada García de acuerdo con los parámetros que se dejaron indicados.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. REVOCAR el fallo de tutela proferido el 5 de agosto del 2004 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar. 2. TUTELAR el derecho fundamental al principio de favorabilidad, reclamado por el señor Henry Fernando Posada García y, en consecuencia, ordenar al Juzgado Primero de Descongestión de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar que, dentro de las 48 horas contadas a partir de la notificación de este fallo, proceda a dejar sin efecto su providencia del 26 de agosto del 2002 y defina la sanción que corresponde al accionante, con sujeción a los criterios que se consignaron en la parte motiva de ésta providencia. Notifíquese y cúmplase.

HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que profeso a las decisiones de la Sala mayoritaria, comedidamente expreso mi desacuerdo con los argumentos que la sustentan, puesto que no debió concederse el amparo deprecado, ante la inexistencia de vías de hecho en la redosificación de la pena que hizo el Juzgado Primero de Descongestión de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, al aplicar el principio de favorabilidad en el caso del condenado HENRY FERNANDO POSADA GARCÍA. Comparto plenamente las reflexiones de los H. Magistrados MARINA PULIDO DE BARÓN, ALFREDO GÓMEZ QUINTERO y MAURO SOLARTE PORTILLA, que me precedieron en el salvamento de voto, pues sus conceptos explicados con gran solvencia se arraigan en la más profunda estirpe del Estado social, democrático y de derecho que consagra la Constitución Política de Colombia, siendo el principio de legalidad de las penas es una de sus improntas esenciales. 1.

No discuto lo pertinente a la aplicación del principio de favorabilidad que indudablemente debía en el caso concreto reconocerse al condenado, en lo que concierne al delito de homicidio agravado, pues la sanción prevista para esta infracción en la Ley 599 de 2000 (de 25 a 40 años de prisión) es notablemente inferior a la aplicada en la sentencia de condena con base en Ley 40 de 1993 (de 40 a 60 años de prisión). 2.

No obstante, reiterando mi profundo acatamiento a los principios y garantías constitucionales y legales propias del proceso penal, quiero manifestar una vez más que la aplicación del principio de favorabilidad no opera por conexidad en aquellos eventos en donde la sucesión de leyes en el tiempo no conlleva necesariamente a una mejoría de la situación del afectado.

Por el contrario, su procedencia requiere de un análisis individualizado de los supuestos que eventualmente obligarían a su consideración y efectivización, pues reducir el problema, como en el caso de estudio, a una operación matemática, así lo considero, desborda sus alcances y conduce al reconocimiento de rebajas mayores a las realmente merecidas. 3.

Para el concurso de delitos, no puede perderse de vista que el Código Penal vigente (Ley 599 de 2000) regula el fenómeno en términos sustancialmente idénticos a como lo hacía el anterior (Decreto 100 de 1980), con la precisión de que el aumento hasta en otro tanto sobre la pena del delito más grave, no puede ser “superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas”. 4.

Bajo esta comprensión, resulta claro que en eventos como el presente, en donde las conductas concursantes de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y hurto agravado no variaron punitivamente a favor con la nueva ley, el argumento de la favorabilidad para establecer porcentualmente el incremento que por razón del concurso se hubiere efectuado en las instancias no tiene cabida, pues la individualización de la pena para esos delitos en concreto no tendría variación por tal motivo, resultando más que suficiente el ajuste punitivo únicamente en relación con el delito de homicidio agravado, cuya sanción fue reducida con el nuevo ordenamiento. 5.

En el proceso que dio origen a la presente acción de tutela, POSADA GARCÍA fue condenado como coautor de un concurso de delitos de homicidio agravado, porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y hurto calificado y agravado. Confrontados los extremos punitivos contenidos en la Ley 40 de 1993 en relación con el ilícito contra la vida, los cuales oscilaban entre 40 y 60 años de prisión, con los señalados actualmente en el artículo 104 de la Ley 599 de 2000, de 25 a 40 años, ésta última normatividad es la que, a no dudarlo resulta más beneficiosa al procesado y frente a dicha infracción es procedente la redosificación de la sanción. No ocurre lo mismo con los punibles de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y hurto calificado y agravado, respecto de los cuales la Sala estimó que el incremento de un año ponderado en las instancias tenía que reducirse porcentualmente frente a la sanción contemplada para el homicidio agravado en la Ley 599 de 2000, pues la nueva Ley sustantiva no le reportaría una situación más benigna al condenado con relación con los delitos concursantes, habida cuenta que el atentado a la seguridad pública mantuvo en términos idénticos la sanción y en el ilícito contra el patrimonio económico el mínimo legal es superior en un año en relación con la estipulada para la misma conducta en el Decreto 100 de 1980.

Por ello, determinada la pena que realmente correspondía por el delito contra la vida, el incremento que corresponde por razón del concurso en relación con las otras dos infracciones respecto de las cuales no se deriva un beneficio punitivo, no resulta coherente que se reduzca, así sea proporcionalmente, pues el parangón del incremento considerado en las sentencias por tal motivo, fue proporcional y razonable.

En este sentido, con ocasión de casos similares en los que también he expuesto mi disenso frente a la posición de la Sala Mayoritaria, en salvamento conjunto con mis compañeros de disidencia hemos expuesto lo siguiente: “ no puede entronizarse como regla general que cuando la ley permite al juzgador aumentar ‘hasta en otro tanto’ la pena por un delito que concursa, siempre –en todos los eventos- actúa impulsado o guiado por un elemento cuantitativo que tiene como único y exclusivo referente la ley previamente señalada para la conducta que comporta mayor punibilidad, porque si bien es cierto que en la mayoría de los casos a ese parámetro es al que obedece el proceso de dosificación final (obviamente para evitar exceder la suma aritmética), también lo es que a la hora de incremento pueden jugar consideraciones de naturaleza subjetiva, con cabida no en el capricho o la arbitrariedad sino en la discrecionalidad, que cuando es razonable –como en el asunto sub lite- es inatacable por vía aun de los mecanismos procesales ordinarios”.

Por lo expuesto, entonces, considero que en este caso no era procedente el amparo en relación con el incremento correspondiente al concurso de delitos por los que fue condenado HENRY FERNANDO POSADA GARCÍA. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Magistrado (fecha ut supra) SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Ref.- Tutela 17.787 M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón Actor Henry Fernando Posada García El fundamento fáctico de nuestra discrepancia jurídica encuentra asiento en la forma como la mayoría de la Sala manejó la pena correspondiente a los delitos de hurto agravado en tentativa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal al concursar con el homicidio agravado, por todos los cuales se condenó al aquí tutelante.

Si bien estuvimos de acuerdo en que este última comportamiento debía recibir -como en efecto sucedió- el influjo benéfico de la favorabilidad, igualmente fuimos del criterio que respecto de las dos primeras conductas el quantum establecido en las instancias debió mantenerse, entre otros motivos porque la nueva normatividad no introdujo modificaciones desventajosas ni a la sanción ni al dispositivo regulador del concurso, lo que -junto a otras razones- nos condujo a pensar y a concluir que los doce (12) meses que comportó la delincuencia concursal ninguna afrenta legal comportaba.

Esta posición ya ha sido expuesta en plurales salvamentos, bastando en esta ocasión para materializar nuestro actual desacuerdo registrar el aspecto fáctico procesal y evocar las razones que nos han asistido en los pronunciamientos disidentes. En efecto, tanto el juez fallador como la segunda instancia consideraron que doce (12) meses consultaban la legalidad y la equidad para sancionar -por razón de ser concursantes- los delitos de hurto y porte ilegal de armas, siendo ese -a nuestro juicio- un guarismo que debía mantenerse incólume frente a la nueva readecuación de la pena, como que la variación legislativa favorable sólo tenía eficacia en relación con el homicidio agravado al pasar de 40 a 25 años en su mínimo, así como convinimos que la utilización del sistema de cuartos al que se acudió en aras de la aplicación integral de la ley más favorable (ley 599/00) irrespetaba la norma superior, razón por la cual el nuevo trabajo de dosificación debía seguir los parámetros trazados por el Decreto 100/80, bajo cuya égida se cometieron los delitos.

En ese contexto, debimos separarnos del pensamiento mayoritario cuando convirtió los referidos doce (12) meses en seis (6) meses y doce (12) días al estimar que esta cifra equivalía (en términos de estricto porcentaje) a aquélla, cuando el juzgado la aumentó en relación con los 40 años fijados inicialmente para el homicidio agravado. Para los suscritos era -y sigue siendo- claro que 12 meses en relación con 25 años (nueva pena favorable para el homicidio) no pueden jamás considerarse lesivos de la norma reguladora del concurso y por contera, de la legalidad.

Como se dijo, en anteriores planteamientos se habían consignado estos razonamientos que hoy mantienen validez en su contenido sustancial: “De otro lado, no habrá lugar a la modificación del quantum punitivo originado en el concurso de conductas punibles, pues -como habrá de recordarse- en el presente caso el quejoso…fue condenado también por el delito de porte ilegal de armas de fuego, motivo por el cual el juzgado de conocimiento aumentó la pena en 6 meses de prisión, al igual que lo hicieron el juez ejecutor y el Tribunal al desatar este último el recurso vertical a través de la providencia hoy atacada por esta especialísima vía. Y se pregona lo anterior con base en las plurales consideraciones que se consignan a continuación. a.- Es claro que la regulación legal en lo atinente a la pena para el delito contra la seguridad pública ha oscilado entre uno (1) y cuatro (4) años de prisión, bien que se le mire desde la óptica de la legislación derogada, ora que se le valore frente al vigente código penal.

Dentro de ese marco -entonces- no hay campo a invocar la favorabilidad, refulgiendo que si la variación punitiva es predicable de uno sólo de los delitos será alrededor de él -y únicamente de él- del que se pueda reclamar el reconocimiento de aquella garantía. b.- Del mismo modo, tampoco las reglas atinentes a la dosificación de la sanción en el caso del concurso de conductas punibles sufrió variación normativa con la entrada en vigencia de la Ley 599/00, pues en uno y otro estatuto se ha acogido el sistema de la acumulación jurídica de penas, que -como es sabido- comporta individualizar la más grave para ser aumentada hasta en otro tanto, teniendo como límites ese potencial incremento -entre otros- la suma aritmética y el máximo legal de pena permitido por el legislador.

En el caso de autos, es claro que se ha respetado ese espectro jurídico. c.- Asimismo, nadie puede poner en tela de juicio que el incremento de los seis meses por el porte ilegal de arma de fuego se muestra como una cantidad razonable, proporcionada y refractaria al capricho judicial, porque en el evento de haberse juzgado y fallado independientemente esa conducta no hay duda que la pena mínima imponible habría sido de un año de prisión, hecho que reducido a los seis meses (la mitad) muestra la bondad del instituto de la acumulación jurídica y -a la par- se ofrece simultáneamente como una manifestación de la discrecionalidad del fallador, respetada a ultranza por el juez ejecutor y su segunda instancia, siendo, además, aquél un campo que resulta intocable para el juez de tutela cuando -como aquí- se ha hecho uso de él de manera razonable y jurídica. d.- De otra parte, también puede desestimarse cualquier crítica sobre una presunta contradicción al sí reconocer y declarar el amparo alrededor de la readecuación de la pena… y no proceder con la misma dirección y alcance respecto de la sanción por la conducta concursante, siendo explicable tal actitud judicial en cuanto que lo primero (materia de corrección) obedecía a un aspecto objetivo, meramente cuantitativo, al paso que en torno al aspecto concursal -como se dijo- jugaba en alto porcentaje la discrecionalidad del juez. e.- Por otro lado, no puede entronizarse como regla general que cuando la ley permite al juzgador aumentar “hasta en otro tanto” la pena por un delito que concursa, siempre -en todos los eventos- actúa impulsado o guiado por un elemento cuantitativo que tiene como único y exclusivo referente la ya previamente señalada para la conducta que comporta mayor punibilidad, porque si bien es cierto que en la mayoría de los casos a ese parámetro es al que obedece el proceso de dosificación final (obviamente para evitar exceder la suma aritmética), también lo es que a la hora del incremento pueden jugar consideraciones de naturaleza subjetiva, con cabida no en el capricho o la arbitrariedad sino en la discrecionalidad, que cuando es razonable -como en el asunto sub lite- es inatacable por vía aún de los mecanismos procesales ordinarios. f.- Finalmente, el caso sometido a estudio de la Corte no está lejano a un problema de interpretación en la aplicación de las leyes punitivas reguladoras del concurso; y eso lo ponen de presente las arduas discusiones de la Sala al evaluar la ponencia inicial, así como el resultado final de la votación, en la cual este aspecto atinente al incremento por el concurso fue aprobado por una forzada mayoría. Y bien se conoce -porque la jurisprudencia a ese respecto es bien rica- que de cara a problemas originados en razonables interpretaciones no tiene cabida la tutela, siendo ésta una razón más para apuntalar los seis meses de prisión con los que un juez de circuito, uno de ejecución de penas, una sala de decisión de un tribunal y la mayoría de la Sala de Casación de la Corte, han considerado justa, proporcionada y legal sanción por el porte ilegal de arma de fuego”.

En esas condiciones -y con el alcance de lo dicho- consignamos nuestro respetuoso disenso, iterando que la sanción por conductas concursantes deberá verse afectada -desde luego positivamente- cuando, a su turno, una nueva legislación modifique los límites punitivos de tales conductas o las reglas que regulan el concurso. ALFREDO GOMEZ QUINTERO MARINA PULIDO DE BARÓN MAURO SOLARTE PORTILLA Bogotá, octubre 21 de 2004.