CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 17771 PEDRO NEL FERRUCHO SÁNCHEZ Impugnación Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 17771 PEDRO NEL FERRUCHO SÁNCHEZ Impugnación Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 079 Bogotá, D.C, septiembre veintidós (22) de dos mil cuatro (2004).

VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la apoderada de Custodio Ferrucho Barrera y María Josefa Sánchez de Ferrucho, quienes actúan en nombre de su hijo PEDRO NEL FERRUCHO SÁNCHEZ, contra el fallo de tutela proferido el día 5 de agosto de 2004 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante el cual negó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, salud y petición supuestamente vulnerados por los Comandantes General del Ejército Nacional y de la Quinta Brigada de dicha fuerza.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. El día 2 de noviembre de 2002 PEDRO NEL FERRUCHO SÁNCHEZ (al no tener definida su situación militar), fue conducido a una unidad militar con el objeto de que el Ejército Nacional estudiara la posibilidad de incorporarlo, previa realización de los exámenes de aptitud físicos y psicológicos. Encontrándose en las instalaciones del Batallón “Plan Especial Energético y Vial” número 7 asistiendo a la primera fase de su entrenamiento, el citado presentó un “cuadro súbito de agitación psicomotora y trastorno comportamental con intento suicida y autoagresiones en cara y cuero cabelludo”.

Al ser valorado en el Instituto del Sistema Nervioso del Oriente S. A. le diagnosticaron un trastorno de conducta y autoagresión con fines suicidas, siendo retirado mediante la orden administrativa de personal número 1121 del 12 de junio de 2003 por la causal de “mala incorporación tercer examen médico”. 2. Los padres del soldado ® FERRUCHO SÁNCHEZ, por conducto de apoderado, acuden a la jurisdicción para interponer la acción constitucional con la pretensión de que se protejan los derechos fundamentales invocados y así se ordene a los oficiales accionados adelantar los trámites tendientes a brindarle al citado la atención medica y psiquiátrica que requiera y a cancelarle de forma inmediata los dineros que dejó de percibir como integrante del Batallón “Plan Especial Energético y Vial” número 7.

Aduce que el reclutamiento de produjo de forma súbita, violenta y arbitraria y que con antelación a dicho momento el accionante se encontraba en perfecto estado de salud física y mental. RESPUESTAS DE LA AUTORIDADES ACCIONADAS: - El Comandante (E) de la Quinta Brigada se opuso a las pretensiones de la demanda tutela afirmando que al accionante le fueron cancelados los dineros que correspondían a los emolumentos como integrante del Batallón conocido y que antes de que fuera “descuartelado” recibió atención médica de manera permanente.

Resalta que conforme a lo normado en la Ley 48 de 1993, la comprobación médica de que el accionante no era apto para el servicio se produjo antes de 90 días contados a partir de su envío a la unidad táctica en la cual recibió entrenamiento. - Por su parte, el Subdirector de Personal del Ejército manifiesta que no se han desconocido los derechos fundamentales del accionante al haber sido retirado del servicio en atención a los preceptos legales aplicables.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga negó el amparo demandado considerando que el Ejército le suministró al actor la atención, los medicamentos y los cuidados necesarios y le canceló oportunamente los salarios a los cuales tenía derecho. Resalta que no existía constancia de que se hubiera efectuado una solicitud concreta de información o petición. IMPUGNACIÓN: La apoderada de los padres del accionante impugnó la decisión de primera instancia insistiendo en la vulneración de sus garantías fundamentales y añadiendo que si la parte demandada ordenó prestar el servicio psiquiátrico “fue consciente de que la enfermedad mental de Ferrucho Sáchez devino de la prestación del servicio militar”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. Impera precisar, en primer término, que la anormalidad psíquica que padece FERRUCHO SÁNCHEZ de la que dan cuenta las pruebas allegadas al trámite, entorpece la promoción directa de su defensa y en dicha medida habilita la actuación de sus padres como sus agentes oficiosos, a las luces de lo normado en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991. 2.

La Constitución Política en su artículo 86 consagra que toda persona tiene derecho a incoar acción de tutela ante los jueces con el objeto de obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, antes que el desconocimento de los derechos fundamentales del accionante lo que se evidencia es la disconformidad de sus padres frente a la incorporación a las filas del Ejército Nacional (operación administrativa) y a las supuestas proyecciones materiales de dicha actividad. Resáltese que con la demanda se anexan algunas pruebas (certificaciones) supuestamente indicativas de la normalidad psicológica del actor antes de que fuera llamado a las filas y que en el mismo escrito y en el de impugnación se afirma que el desarreglo que presenta a dicho nivel devino de la prestación del servicio militar.

Así, el amparo invocado resulta ser improcedente en la medida que el actor tiene a su disposición otro medio de defensa judicial como es el ejercicio de la acción de reparación directa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero si no lo ha hecho, tal omisión no puede ser suplida a través de la acción de tutela que como tantas veces se ha dicho no es medio paralelo o alternativo de los mecanismos de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos.

No obstante, anótese que si se estima que el reclutamiento del accionante se realizó de forma súbita, violenta y arbitraria, tal situación irregular debe ser puesta en conocimiento de las autoridades competentes para que sean ellas las que la aclaren y apliquen las sanciones a las que hubiere lugar. 4. Por otro lado, revisado el diligenciamiento no se advierte por parte de las autoridades demandadas ninguna acción u omisión desconocedora de los derechos reclamados que indique la procedencia del mecanismo excepcional.

Todo lo contrario, el Ejército Nacional adelantó el trámite de incorporación habitual señalado en los artículos 3, 8, 13, 15, 16 y 17 de la Ley 48 de 1993 (Por la cual se reglamenta el reclutamiento y la movilización de las fuerzas militares) y le reconoció al accionante los salarios que se causaron. En efecto: una vez que el accionante fue conducido para efectos de que definiera su situación militar se le realizó un primer examen médico que fue satisfactorio, disponiéndose su remisión a la unidad táctica (Batallón “Plan Especial Energético y Vial” número 7) donde recibiría la primera fase de la instrucción castrense y se le practicaría el segundo examen que también arrojó resultados positivos. 5.

Como quiera que estando en el lugar mencionado se produjo el incidente suicida reseñado, es obvio que el tercer examen médico de incorporación realizado el 22 de enero de 2003 en medida alguna podría concluir que FERRUCHO SÁNCHEZ era apto para la actividad militar. De tal manera, era lógico que a la postre se adujera la causal de “mala incorporación tercer examen médico” para retirarlo.

Y es que en atención a lo normado en el artículo 3 del Decreto 1796 de 2000, la capacidad psicofísica es requisito indispensable de ingreso y permanencia en el servicio. 6. Además, luego de verificada la peligrosa y delicada situación, el citado fue atendido en el Hospital Militar de Bucaramanga, siendo remitido con posterioridad al Instituto del Sistema Nervioso del Oriente S. A. En dichos centros asistenciales le efectuaron las valoraciones del caso y le suministraron los tratamientos y los medicamentos que su estado demandaba. 7.

No sobra reiterar que la actuación del juez constitucional se encuentra limitada a verificar si en realidad se desconocen los derechos fundamentales que se invocan. Cuando esto no ocurre, como en el presente caso, no se puede invadir la órbita autónoma de la autoridad pública accionada para obligarla a actuar por fuera de las normas legales o reglamentarias de rigor, como al parecer lo entiende el demandante al pretender que por este medio se conmine al Comandante General del Ejército Nacional para que lo reincorpore y así le brinde la atención psicológica, intentando oponer su particular criterio al propio de la agencia competente.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- CONFIRMAR la decisión impugnada, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 5 de agosto de 2004. Y, 2.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 8 2