TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA No 17715 HUMBERTO BANGUERO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 74 Bogotá D.C., septiembre primero (1º) de dos mil cuatro (2004). VISTOS: Resuelve la Corte la tutela solicitada por HUMBERTO BANGUERO contra el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar y la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, por presunto desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Manifiesta el actor que un Juzgado Regional de Cúcuta lo condenó a la pena de 23 años y 8 meses de prisión por el concurso de delitos de secuestro extorsivo y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, a través de providencia del 23 de noviembre de 1995. Ante el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad accionado solicitó se le concediera la readecuación de la pena por haber entrado en vigencia la ley 599 de 2000, fijándosele en 19 años 6 meses y 15 días de prisión, decisión que el Tribunal Superior de Valledupar confirmó en su integridad el 22 de mayo de 2003.

Argumenta que dichos funcionarios, en una errada interpretación del principio de favorabilidad, se dieron a la tarea de dosificar la pena otra vez aplicando los lineamientos del nuevo Código Penal, cuando debieron tomar de este nuevo régimen únicamente los aspectos convenientes a sus intereses y de manera ultractiva los del Código anterior y mediante ese mecanismo de integración aplicar el conjunto normativo pertinente, atendiendo al principio de proporcionalidad.

ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Avocado el conocimiento de este trámite constitucional y notificados los funcionarios respectivos, el asistente jurídico del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar informa que en la redosificación punitiva efectuada a HUMBERTO BANGUERO se tuvo en cuenta el principio de favorabilidad por tránsito de legislación, utilizando la metodología señalada en el anterior estatuto represor, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Valledupar el 22 de mayo de 2003.

Aporta copia de la sentencia proferida el 23 de noviembre de 1995 y de las providencias de 21 de julio de 2002 y 22 de mayo de 2003. 2. El Dr. Jorge Eliécer Mola Capera, Magistrado del Tribunal Superior de Valledupar, considera que la tutela es improcedente porque hace más de un año que se dictaron las providencias que se objetan por esta vía y, como lo ha señalado la Corte Suprema, se abre una ventana al fenómeno de la caducidad.

Solicita que se tenga en cuenta el fallo proferido por esta Corporación el 28 de julio de 2004, radicado 17.307, Magistrado Ponente Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón que, en un caso similar, manifestó la improcedencia de la tutela porque habían transcurrido siete (7) meses desde que se expidieron las providencias redosificatorias y no se obró en forma arbitraria y caprichosa.

Además, se dijo que los parámetros fijados para la proporción aritmética deben tenerse en cuenta para el concurso y cuando se expidieron las providencias, los jueces de ejecución de penas no los conocían. Acota, para finalizar, que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para subsanar las irregularidades, como es la solicitud de corrección aritmética, según lo recomendó la Corte Suprema en auto del 28 de julio de 2004, radicado 17.304 Magistrado Ponente, Dr. Yesid Ramírez Bastidas.

CONSIDERACIONES: 1. La acción de tutela es un mecanismo de defensa contra las acciones u omisiones de cualquier autoridad pública que vulneren o amenacen los derechos constitucionales de las personas, cuando éstas no cuenten con otro medio de defensa judicial. Su excepcional procedencia frente a providencias judiciales está supeditada a la falta de fundamento objetivo a causa del capricho o voluntad del funcionario que la emite, en desconocimiento de las garantías fundamentales. 2.

En el asunto que es materia de examen, el demandante acude a la tutela porque los funcionarios accionados no aplicaron el principio de favorabilidad al momento de redosificarle la pena que le fue impuesta en las instancias, quienes únicamente tuvieron en cuenta los lineamientos del nuevo Código Penal, cuando debieron tomar de esa codificación y de la anterior los aspectos convenientes a los intereses del procesado, atendiendo al principio de proporcionalidad. 3.

Para determinar la pena aplicable conforme a los principios que razonadamente reclama el accionante, es necesario tener en cuenta que el Juez Regional de Cúcuta en su sentencia del 25 de noviembre de 1995 condenó a HUMBERTO BANGUERO por el delito de secuestro extorsivo agravado que tipifica el artículo 1º de la ley 40 de 1993 en concurso con el de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal y para determinar la pena aplicable, consultó los criterios contenidos en los artículos 26, 61 y 67 del Código Penal de 1980.

Así, de acuerdo a la gravedad y modalidades del hecho y a la efectiva ocurrencia de las circunstancias genéricas de agravación contenidas en los numerales 1º, 3º y 7º del artículo 66 del Código Penal, partió de 25 años que incrementó en 8 años por la circunstancia de agravación específica relativa a la minoría de edad de la víctima, y en 2 años más por las agravantes genéricas.

Del mismo modo, según las reglas consagradas para el concurso, (artículos 26 y 28) incrementó aquél monto en 6 meses, que arrojó como resultado 35 años y 6 meses, suma que disminuyó en una tercera parte por haberse acogido el procesado a la sentencia anticipada en la etapa de instrucción, para un total de pena a imponer de 23 años y 8 meses de prisión. 4.

La titular del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, en providencia del 21 de octubre de 2002, ajustó la pena conforme al artículo 3º de la ley 733 de 2002 que modificó el artículo 170 del actual Código Penal (ley 599 de 2000) por considerar más favorable el monto mínimo para el delito de secuestro agravado (28 años), frente al contenido en el artículo 270 del estatuto punitivo derogado (33 años).

A esa base de 28 años le incrementó 2 años por las circunstancias genéricas de agravación punitiva que el sentenciador tuvo en cuenta y 1 año más por el delito de porte ilegal de armas, para un total de 31 años, que disminuyó en una tercera parte por razón de la sentencia anticipada, para un total de 19 años, 6 meses y 15 días de prisión. 5.

El Tribunal Superior de Valledupar imprimió aprobación al anterior proceso de redosificación, pese a considerar que el mismo debió haberse efectuado conforme a las reglas y procedimientos del nuevo Código Penal que incorpora como novedad la división del marco punitivo en cuartos, según las cuales hubiese arrojado una pena de 25 años y 2 meses de prisión pero, en atención a lo dispuesto en el artículo 31 de la Carta Política, que impide agravar la pena del apelante único, confirmó la decisión del a quo. 6.

Estima la Sala que le asiste razón al tutelante en cuanto a la inobservancia de los parámetros diseñados en las instancias para la determinación de la pena que le fue impuesta y al principio de favorabilidad aplicable por virtud de la entrada en vigencia del nuevo Código Penal pues de cara a la sucesión de leyes que se presentó con posterioridad a la Ley 40 de 1993, los funcionarios accionados tuvieron en cuenta la Ley 733 de 2002 que aumentó el monto punitivo para el delito de secuestro extorsivo agravado, cuyo mínimo es de 28 años.

Lo procedente, era haber realizado el proceso de readecuación con fundamento en el artículo 170 de la ley 599 de 2000 que consagra una pena mínima de 24 años para esa conducta punible y a partir de allí efectuar el incremento en el porcentaje determinado por el sentenciador. La readecuación de la pena, operación predicable de sentencias ejecutoriadas, ha dicho la Sala que es aquel procedimiento matemático donde se identifica cuál es la base desde donde se hace el incremento para establecer, a partir de ese guarismo, qué proporción porcentual representa ese aumento sobre la base de la imposición. En el caso en examen, según se observa, el factor de incremento para HUMBERTO BANGUERO fue del 6.06%, al habérsele calculado 2 años sobre una base de 33.

El artículo 170 del actual Código Penal establece como pena mínima para el delito de secuestro extorsivo agravado 24 años de prisión, sobre el cual debe hacerse el aumento porcentual del 6.06%, del que resulta un incremento de 1 año 5 meses y 4 días, para una pena de 25 años, 5 meses y 4 días. Por el concurso con el delito de porte ilegal de armas el factor de incremento fue del 1.42% al haberse calculado 6 meses sobre una base de 35 años, porcentaje que equivale a 4 meses 9 días, para un total de pena de 25 años, 9 meses y 13 días.

El monto anterior debe disminuirse en una tercera parte por razón de la sentencia anticipada a la que se acogió el accionante en la etapa de instrucción, para un total de pena a imponer de 17 años, 2 meses y 1 día. 7. Se tutelará entonces, el derecho fundamental al debido proceso porque esta vía constitucional es el único medio de defensa judicial que tiene al accionante, quien ya agotó los mecanismos judiciales que tenía a su alcance y así evitar que se siga vulnerando esta garantía, sin que sea posible acudir a ninguna de las vías de solución impetradas por el Magistrado sustanciador del Tribunal accionado porque es claro que en este caso los funcionarios accionados no tuvieron en cuenta la ley más favorable al condenado a quien, según el criterio reciente de la Sala ya referido, debe ajustársele la pena atendiendo también al principio de proporcionalidad, predicable no solo de la actividad estatal frente a las conductas punibles, sino de la determinación judicial de la pena (artículo 61 del Código Penal), concepto que no solo es jurídico sino también matemático. 8.

En consecuencia, se dispone que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, presidida por el Dr. Jorge Eliécer Mola Capera, proceda a reducir la pena impuesta a HUMBERTO BANGUERO al monto de 17 años, 2 meses y 1 día, en lugar de los 19 años, 6 meses y 15 días que equivocadamente calculó ese Colegiatura.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso del accionante HUMBERTO BANGUERO.

SEGUNDO: DISPONER que en el término de 48 horas contados a partir de la notificación de esta decisión, la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar presidida por el Dr. Jorge Eliécer Mola Capera, le adecúe la pena conforme a los parámetros señalados en la parte motiva. Y, TERCERO: En firme esta decisión, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ SECRETARIA � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Tut. 4 de febrero de 2004, M.P., Dr., YESID RAMÍREZ BASTIDAS.

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