CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICADO 17.682 TUTELA Miriam Esperanza Sua Velandia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE MARINA PULIDO DE BARÓN APROBADO ACTA No. 77 Bogotá, D. C., quince (15) de septiembre del dos mil cuatro (2004). VISTOS Miriam Esperanza Sua Velandia instauró acción de tutela, orientada a obtener la protección de sus derechos fundamentales, igualdad, petición y a una vida digna, vulnerados, según los términos de su escrito, por el Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- y Fiduciaria La Previsora S.A. La Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, mediante proveído del 2 de agosto del 2004, decidió tutelar los derechos constitucionales fundamentales de petición e igualdad invocadas por la accionante, fallo que en oportunidad fue impugnado por el Jefe de la Oficina de Prestaciones del Magisterio de Boyacá, razón por la cual se ocupa la Corte de pronunciarse en segunda instancia.

ANTECEDENTES El 21 de noviembre del 2001, Miriam Esperanza Sua Velandia, elevó, ante el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, solicitud de reconocimiento y pago de cesantía parcial a que tiene derecho como docente en el Departamento de Boyacá, sin que las entidades accionadas nada hayan hecho por expedir el acta administrativo que reconozca el pago de la cesantías parciales que reclama para la liberación de un crédito hipotecario, con los consiguientes perjuicios que de dicha situación se derivan, tanto más por tratarse de docente que actualmente es cabeza de familia, de donde se reputan vulnerados los derechos constitucionales fundamentales de petición, una vida digna e igualdad.

La Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio de Boyacá hace saber que de conformidad con la Ley 91 de 1989 es la Fiduciaria La Previsora S.A. la entidad encargada del manejo de los recursos destinados al pago de las cesantías del personal docente, mientras que esa dependencia solo cumple labores relacionadas con el estudio, liquidación, proyección de los actos administrativos y reconocimiento de las prestaciones, sujetas a la disponibilidad presupuestal que certifique la fiduciaria, todo con arreglo a los dispuesto en la Ley 91 de 1989 y su Decreto Reglamentario 1775 de 1990, de modo que la pretensiones de la accionante se enderezan a desconocer los procedimientos legales sobre la materia, con prevalencia de su caprichosa voluntad.

Agrega que, en el presente caso no procede la acción de tutela por cuanto la interesada cuenta con acciones ordinarias propicias para la defensa de su pretensiones, sin que, de otro lado, se advierta perjuicio irremediable, pues la actora continua devengando un salario mensual. La Fiduciaria La Previsora S.A. juzga improcedente la acción de tutela por entender que, esa entidad no participa del concepto de autoridad pública sino de simple entidad administradora y, al efecto, invoca el procedimiento que se debe surtir en materia de reconocimiento y pago de cesantías al personal docente, señalando que las solicitudes se radican primero en las Oficinas Regionales de Prestaciones Sociales del Magisterio de la entidad a la que pertenece el docente, lugar donde se liquidan, se proyecta el acto administrativo hasta que, previo el visto bueno de la fiduciaria se expide formalmente el acto administrativo de reconocimiento y pago por parte del representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial que corresponda, para el caso, los funcionarios en el Departamento de Boyacá, todo con arreglo a lo previsto en el Decreto 2234 de 1998 y el artículo 180 de la Ley 115 de 1994, acto que, en firme, posibilita el pago efectivo por parte de la fiduciaria, de modo que la Previsora S.A. no recepciona ni reconoce prestaciones económicas de docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las tareas concretas que sobre la materia cumple la Fiduciaria La Previsora S.A. se reducen a dar el visto bueno previo al reconocimiento, cuando quiera que se satisfagan las exigencias legales, al turno en el trámite, la certificación sobre la existencia de disponibilidad presupuestal dentro de los recursos del fideicomiso y el pago de las prestaciones así reconocidas, de modo que ante la inexistencia de presupuesto, ninguna solicitud puede ser atendida, pues la fiducia responde a un patrimonio autónomo conformado con recursos del erario público que no puede comprometerse cuando de ellos se carece, por así disponerlo la constitución política.

El acto administrativo incumbe a los representantes del Ministerio de Educación Nacional de la entidad territorial a la que pertenece el educador, previo el visto bueno de la fiduciaria y, para el caso, se tiene que, el presupuesto asignado para el Departamento de Boyacá para el año 2004, en el rubro de liberación de gravamen hipotecario, solo permitió atender las peticiones elevadas hasta el 13 de diciembre de 1999 de suerte que se encuentran por atender peticiones incluso anteriores a la presentada por la accionante el 15 de enero del 2002, las que solo podrán atenderse en su totalidad cuando el gobierno nacional presupueste los recursos indispensables para el pago de las cesantías parciales SENTENCIA RECURRIDA La Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, en fallo del 2 de agosto del 2004, consideró procedente la acción y tuteló los derechos constitucionales fundamentales de petición e igualdad invocados por la accionante, con apoyo en los siguientes argumentos: a) El derecho al reconocimiento y pago de las cesantías opera con igual rigor en el sector público que en el privado y, alcanza la categoría de derecho prestacional fundamental destinado a enjugar las contingencias de las dificultades económicas derivadas, entre otras, de la carencia de empleo de modo que, su reconocimiento y pago solo puede sujetarse al cumplimento de las exigencias legales, sin que pueda someterse a esperas interminables. b) El tiempo transcurrido desde la presentación formal de la solicitud, ocurrida el 14 de noviembre del 2001, desborda los términos estipulados en el articulo 6º del Código Contencioso Administrativo, como que no se conoce el acto administrativo que niegue o reconozca el derecho a la cesantía parcial que se reclama y de ahí que, resulte obligado preservar el derecho de petición invocado, ordenando al Fondo de Prestaciones del Magisterio que en término prudencial produzca el acto administrativo que decida la solicitud de reconocimiento y liquidación de la cesantía parcial de la educadora accionante, teniendo en cuenta además que ya fue emitido el previo visto bueno de la Fiduciaria La Previsora S.A., por aparecer que la solicitud reúne todos los requisitos legales, habiéndose dispuesto su remisión a la oficina Regional de Boyacá. c) En el trámite de la solicitud intervienen todas las entidades accionadas y de lo actuado por una depende la de las otras, pues se trata de acto administrativo complejo que para su eficacia requiere además disponibilidad presupuestal. d) En punto al derecho a la igualdad, nada justifica el trato diferencial e inequitativo que se dispensa a los servidores del magisterio, pues los trabajadores deben gozar de iguales prerrogativas frente al régimen de cesantías al que libremente decidan acogerse y resulta insostenible que a unos de les reconozca el pago sus cesantías un mes después de haberlas solicitado, mientras que otros deben esperar varios años, trato discriminatorio que no puede aceptarse ante la ley como se desprende de fragmentos de un fallo de tutela de la de la Corte Constitucional que el Tribunal se ocupa de transcribir textualmente. e) No se perciben en cambio quebrantados los derechos a una vida digna y el debido proceso, pues la accionante continúa percibiendo remuneración salarial mensual que deja a salvo su mínimo vital, al paso que los procedimientos y trámites que deben cumplir las demandadas se insinúan apenas demorados. f) El reconocimiento del derecho a la cesantía parcial no supone su inmediata cancelación, pues debe contarse con la disponibilidad presupuestal que así lo permita y, de ahí que, resulte inadmisible pretextar la ausencia de esa disponibilidad, pues ésta resulta ajena al derecho que a las cesantías asiste a Miriam Esperanza Sua Velandia. g) Ordenó así el Tribunal al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, representante del Ministerio de Educación, que en el improrrogable término de 5 días procediera emitir el acto administrativo que resolviera de fondo sobre la solicitud de reconocimiento y liquidación de la cesantía parcial de la accionante y, en término no mayor de 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo, realizara los tramites pertinentes para situar los fondos indispensables que permitan el pago de la cesantía y, a la Fiduciaria La Previsora S.A. para que dentro de los 5 días siguientes a aquel en que se sitúen los fondos, proceda al pago de la cesantía parcial, con indexación de las sumas adeudadas.

EL IMPUGNANTE 1. El fallo desconoce la normatividad a la que debe sujetarse el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – para dictar un acto administrativo de fondo que resuelva cualquier petición, pues esa oficina solo se ocupa del estudio, liquidación, proyección de actos administrativos y finalmente el reconociendo está a cargo del representante de la ministra ante la entidad territorial correspondiente, todo sujeto al visto bueno previo y la disponibilidad presupuestal certificada por la Fiduciaria La Previsora, de modo que, no resulta posible emitir un acto administrativo a contrapelo del concepto emitido por la Fiduciaria, mucho menos tratándose de asignación del presupuesto para cesantías solicitadas por los docentes, pues no podría verificarse el pago. 2.

La accionante aspira a que se omitan procedimientos legalmente previstos y, por cuanto las pretensiones se apoyan en normas de rango legal, no procede la acción de tutela de conformidad con lo preceptuado en el artículo 2º del Decreto 306 de 1992. 3. La única entidad que podría efectuar el pago es la Fiduciaria La Previsora S.A., encargada del manejo de los recursos financieros y, ordenar a esa entidad hacerlo sin la existencia de fondos sería proceder de manera absurda como se ha reconocido en jurisprudencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, a tiempo que la tutela no puede servir a los fines de obtener la liquidación y pago de acreencias laborales, como lo tiene definido la Corte Constitucional.

CONSIDERACIONES La decisión impugnada será confirmada por las siguientes razones: Las concretas pretensiones de la accionante están enderezadas a obtener que las entidades demandadas, para el caso el Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora procedan a la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías parciales a que tiene derecho, junto con las sanciones moratorias que correspondan, en el entendido de que no se ha proferido siquiera el acto administrativo de reconocimiento del derecho que se reclama.

En punto a la solución del problema planteado es preciso distinguir entre la procedencia del amparo al derecho constitucional fundamental de petición, referido en concreto a la respuesta que la peticionaria espera para que mediante acto administrativo particular y concreto se le haga saber si se reconoce o no la prestación que reclama bajo la especie de cesantía parcial, que no el pago que por vía de acción de tutela reclama concurrentemente la actora y que no procede por tratarse de servidora pública cuyos servicios se remuneran con recursos que conforman el erario público, cuyo manejo y destinación debe sujetarse de manera estricta a los dictados de los artículos 345 y 346 de la Constitución Política, en cuanto allí se dispone que toda erogación con cargo al Tesoro Nacional debe estar incluida en el presupuesto para la respectiva vigencia, sin que pueda efectuarse ningún gasto público que no haya sido decretado previamente por el Congreso mediante la expedición del presupuesto de rentas a través de la ley de apropiaciones.

En el caso objeto de la acción de tutela, es claro que si desde el 21 de noviembre del 2001 la docente Miriam Esperanza Sua Velandia, radicó formal petición para obtener la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías parciales a que tiene derecho como educadora que presta sus servicios en el Departamento de Boyacá, sin que a la fecha del fallo de primera instancia se hubiese emitido siquiera el acto administrativo –resolución- que diera respuesta a sus pedimentos, en el sentido que fuere, debe convenirse que, omisiones de la señalada índole configuran franco atentado y agravio al derecho constitucional fundamental de petición en cuanto el silencio reticente de Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desborda en el tiempo el término legal y razonable de que dispone para ofrecer concreta respuesta a las formulaciones de la peticionaria.

Acertó entonces el Tribunal Superior de Tunja en cuanto declaró procedente el amparo a los derechos constitucionales fundamentales de petición e igualdad para cuya protección dispuso que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio procediera, en término no mayor de 5 días, contados a partir de la notificación del fallo, a emitir el acto administrativo que resolviera de fondo sobre la solicitud del reconocimiento y liquidación de la cesantía parcial que reclama la accionante, evitando con buen juicio ordenar el pago de la prestación, pues es claro que la satisfacción económica está sujeta a la disponibilidad presupuestal como ha quedado suficientemente aclarado.

Resulta equivocado el enfoque e interpretación que el impugnante otorga al fallo de tutela de primera instancia, como que allí en modo alguno se conmina al pago de la prestación debida, sino al reconocimiento formal del derecho que reclama la accionante, por vía del acto administrativo que corresponda, indispensable para preservar la garantía fundamental de obtener pronta y concreta resolución a las peticiones elevadas a las autoridades públicas, en los términos del artículo 23 de la Carta.

Por supuesto que, el amparo se extiende al derecho constitucional fundamental de la igualdad, en la medida en que nada justifica el trato odiosamente discriminatorio que se dispensa a los educadores al servicio de la nación, quienes a diferencia de otros servidores públicos, deben someterse a interminables y pacientes esperas que, como en el asunto bajo estudio, alcanzan varios años para obtener de la administración una respuesta concreta y oportuna a sus pedimentos.

Se reitera, el trato igualitario dice relación especifica con el derecho a obtener pronta y concreta resolución, por vía del acto administrativo pertinente, sobre el derecho que se reclama, no a su inmediata satisfacción económica, sujeta sí a la disponibilidad presupuestal con arreglo a la ley orgánica que la contenga. Lo dicho constituye razón suficiente para que la Sala proceda a la confirmación del fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo de tutela de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Tunja, fechado el 2 de agosto del 2004, mediante el cual tuteló los derechos fundamentales de petición e igualdad invocados por la accionante Miriam Esperanza Sua Velandia. 2.

En firme esta providencia, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDOGÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 1 11