CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Primera Instancia No. 17638 Miguel Ángel Unriza CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado en acta No. 072 Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil cuatro (2004) Decide la Sala la acción de tutela propuesta por Miguel Ángel Unriza contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. I ANTECEDENTES 1.

HECHOS Y TRÁMITE PROCESAL 1.1. Según el recuento que de los mismos hace el Tribunal, tuvieron ocurrencia el 4 de julio de 1999 en horas de la noche en esta ciudad, cuando Néstor Fabián Prieto Quintero y César Alfonso Barrios Cediel, fueron atacados con arma de fuego de defensa personal y despojados de la camioneta Ford Explorer de placa CRV 098, produciéndose el fallecimiento del primero. El vehículo fue recuperado el día siguiente en la ciudad de Santa Marta, en poder de Miguel Ángel Unriza y Lenin Castro Vélez. 1.2.

Adelantada la correspondiente investigación por la Fiscalía 9ª Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, el 29 de octubre de 1999 profirió resolución de acusación en contra de Miguel Ángel Unriza y Lenin Castro Vélez por los delitos de homicidio agravado, artículo 324-2, homicidio en la modalidad de tentativa, hurto calificado y agravado, artículos 350-1, 351-6 y 9, 372-1, y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal. 1.3.

La etapa del juicio correspondió al Juzgado 52 Penal del Circuito de Bogotá, Despacho que el 18 de mayo de 2000 condenó a Miguel Ángel Unriza y a Lenin Castro Vélez a la pena principal de 42 años de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años como coautores de los delitos de homicidio en concurso con tentativa de homicidio, hurto agravado y calificado y porte ilegal de arma de defensa personal. 1.4.

Al dosificar la pena, el juez de primera instancia señaló que no partía del mínimo previsto para el delito mas grave que lo es el homicidio, “sancionado en el artículo 324 del Código Penal modificado por la ley 40 de 1993, con pena de prisión que oscila entre veinticinco (25) a cuarenta (40) años (sic) de prisión y en consideración a las facultades discrecionales que al Juzgador otorgan los artículos 61 y 67 del Código Penal se partirá no del mínimo sino de treinta (30) años, por existir circunstancias que agravan la pena (art. 66 numerales 4, 5, 7 y 12) y habida consideración que se tarta (sic) de un concurso de hechos punibles con en aplicación del artículo 26 del Código Penal el monto de la pena se aumentará en 12 meses, para una pena a imponer de CUARENTA Y DOS (42) AÑOS para cada uno de los procesados” 1.5.

La sentencia fue apelada por el procesado Miguel Ángel Unriza y su defensor, quienes reclamaron la absolución al no estar acreditada su participación en los hechos que se le imputaron. 1.6. El Tribunal en sentencia del 24 de octubre de 2001, desató el recurso confirmando la condena, y señalando que ante la nueva normatividad penal por favorabilidad procedía a dosificar la pena teniendo en cuenta la prevista por el artículo 104 de la Ley 600 (sic) de 2000, sin necesidad de recurrir a los cuartos de que trata la nueva ley, sino que acoge los criterios del juez de primer grado; tomando como base los 25 años de prisión, “ ellos se incrementarán en diez (10) años mas, por concurrir con aquel los delitos de tentativa de homicidio agravado, hurto calificado y agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, para un total de (35 ) años de prisión”, modificando de esta manera el fallo impugnado. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE TUTELA Miguel Ángel Unriza, privado de la libertad en la Penitenciaría de Alta Seguridad de Girón, actuando en nombre propio, formula acción de tutela contra la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que al redosificar la pena impuesta en la sentencia condenatoria a 42 años de prisión que cumple, le impuso una pena de 35 años, desconociendo las pautas trazadas por el Juez de primera instancia y una adecuada interpretación del principio de favorabilidad, cuando la que le corresponde es sólo de 27 años de prisión, por lo que se le vulnera el derecho a la igualdad. 3.

TRÁMITE La acción de tutela fue formulada ante la Sala Penal de la Corte, que mediante auto del pasado 17 de los corrientes admitió su trámite, comunicando su admisión al accionado y ordenando se allegaran copias de las providencias a que se refiere el demandante. El Juzgado 3º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad remitió sendas copias de los fallos de primera y segunda instancia proferidos en contra del accionante, así como de la providencia del 1º de abril del año en curso mediante la cual se abstuvo de redosificar la pena que le fuera impuesta, al haber sido actualizada a la nueva normatividad por el Tribunal Superior de Bogotá en 35 años.

Igualmente, precisa que el proceso fue remitido por competencia al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad – Reparto de Bucaramanga. II CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. COMPETENCIA La Corte es competente para conocer del presente trámite, según lo previsto por el inciso 1º del numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 que establece que cuando la tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al superior funcional del accionado, que para el caso que se estudia lo es la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con el artículo 75 del Código de Procedimiento Penal, ya que la autoridad accionada es el Tribunal Superior de esta ciudad.

2. ÁMBITO DE LA ACCIÓN DE TUTELA 2.1. Del contenido del artículo 86 de la Carta Política se desprende que la acción de tutela tiene carácter excepcional y subsidiario, y su finalidad se orienta a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando carecen de medios de defensa judicial. La competencia que el mandato constitucional le atribuye al juez de tutela es de manera exclusiva para establecer el quebranto de derechos fundamentales.

Es decir, que no puede invadir la órbita de competencia del juez natural para establecer el acierto de la valoración probatoria, de la interpretación de la norma y por ende, de la decisión. Es por ello, que la acción de amparo no es viable contra decisiones judiciales, al no tener la condición de tercera instancia, a través de la cual se pueda discutir la decisión del juez ordinario o para suplir los recursos propios, cuando éstos se han omitido, además de gozar de una presunción de acierto y legalidad, y para su controversia existen medios de defensa ordinarios, los recursos. 2.2.

Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha admitido que sólo pueden cuestionarse por vía de tutela las decisiones judiciales que sean producto del capricho del funcionario, cuando desborden claramente el marco de la ley, estructurando lo que se ha llamado ‘ vía de hecho’, que se presenta cuando el juez no tiene competencia, ha invocado normas inaplicables al caso, carece de soporte probatorio para aplicar el precepto legal o pretermite o altera el procedimiento establecido en la ley.

3. CASO CONCRETO 3.1. En este evento, el accionante invoca el amparo por considerar que se le afecta su derecho fundamental a la igualdad y a la aplicación del principio de favorabilidad cuando el Tribunal al redosificar la pena que le fuera impuesta por el Juez de primera instancia no tuvo en cuenta los mismos parámetros, y en lugar de aumentarle dos años al mínimo previsto para el delito de homicidio agravado, lo hizo en 10, cucando le correspondería una pena bajo la actual ley penal de 27 años y no de 35 como la que se determinó. 3.2.

Sin lugar a dudas es evidente el yerro en que incurrió el Tribunal accionado al proferir el fallo de segunda instancia, redosificando la pena que le correspondía al accionante en aplicación del principio de favorabilidad que se generó por el tránsito legislativo con la adopción de una nueva normatividad penal en la que las penas previstas para los delitos por los que fue condenado fueron sensiblemente disminuidas, y que en consecuencia, esa previsión legislativa debe traducirse de manera concreta y clara en la pena que le corresponde al demandante.

Si bien es cierto, en el evento que se analiza el proceso de fijación de la pena que efectuó una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, se produjo en desarrollo del recurso de apelación interpuesto por el procesado y su defensor contra la sentencia de primera instancia, es decir, que la sentencia no se encontraba ejecutoriada y por lo tanto, el ad quem gozaba de cierta libertad impositiva, la misma no podía desbordar el ámbito de competencia que le atribuía el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal ni el principio de la reformatio in pejus consagrado en el artículo 31 de la Carta Política, esto es, que no podía agravar la pena impuesta ni los parámetros considerados por aquél para imponer una que proporcionalmente es mas gravosa.

De lo cual se concluye, que no sólo el juez que readecúa la pena, esto es, el que acomoda la que está en firme a la nueva ley, se encuentra vinculado por el procedimiento estipulado por el juez que haya impuesto la condena, sino también en casos como el que se analiza, en los que resultarían otros derechos del procesado afectados, a menos que se establezca un factor de favorabilidad, sería imperativo su acatamiento. 3.3.

No basta, entonces, con que el juez al efectuar las operaciones pertinentes para dosificar la pena a la nueva previsión legal aduzca como fundamento la aplicación del principio de favorabilidad, y que la pena sea menor, sino que el procedimiento utilizado sea el que convenga mas a los intereses del condenado, y en definitiva, que sea la pena que legalmente deba imponérsele, no la que de manera caprichosa e ilógica se defina mediante una aplicación parcial del citado principio, imponiendo una pena que según el funcionario sería la que corresponde en derecho, cuando en verdad, resulta arbitraria por no acatar de manera estricta el principio de favorabilidad.

Respecto al principio constitucional de la aplicación de la ley mas favorable la Sala en asunto similar ya tuvo oportunidad de señalar con ponencia de quien cumple igual tarea que su implementación no puede ser asumida sin pauta alguna, ya que debe consultar las previsiones de rango constitucional, el desarrollo legal dado a dicho principio, así como los desarrollos jurisprudenciales que adecuan las disposiciones normativas a las nuevas y complejas situaciones que se generan en el mundo de lo social y de lo jurídico.

Por consiguiente, la redosificación de la pena en situaciones como la que se examina debe corresponder a un pleno entendimiento del principio de favorabilidad, de tal manera que su aplicación al caso concreto pueda ser expresada como lo mas favorable para el condenado. Si bien es cierto, confluyen en este evento dos sistemas de determinación de la pena que correspondería al condenado, la tenida en cuenta por el fallador al momento de dictar la sentencia en vigencia del Código Penal de 1980 y la que el legislador establece en la ley 599 de 2000, pero habiendo optado el Tribunal por aquella que le permitía partir del mínimo de la pena prevista por la norma infringida sin entrar a determinar el procedimiento de los cuartos, debió, entonces, acoger el criterio del fallador aumentando la misma proporción al mínimo de la pena prevista para el delito en la nueva ley penal, pero no anunciarlo así para proceder en contra de ese parecer expresado en la parte resolutiva del fallo que indicaba que la pena a imponer al accionante por los delitos que le fueron imputados en el pliego de cargos era la de 42 años de prisión, de modo que en definitiva le impuso una pena que si bien es inferior, no es proporcional a la fijada inicialmente. 3.4.

La dosificación de la pena realizada por el juez de primera instancia es bastante contradictoria, ya que a pesar de que anuncia que partirá del mínimo previsto por el artículo 324 del Código Penal, en la práctica tomó como pena básica para sancionar el concurso de delitos, la mínima prevista para el homicidio simple en el artículo 323, pues señaló que partía de 25 años que aumentó en cinco (5) años, esto es, en una quinta parte, aduciendo la concurrencia de varias circunstancias genéricas de agravación y 12 años más para el concurso, para un total de 42 años de prisión, como así se expresa en la parte resolutiva. 3.5.

En consecuencia, queda claro que el juez de primera instancia condenó a Miguel Ángel Unriza por el delito de homicidio simple, motivo por el cual al desatar el recurso de apelación interpuesto por el procesado y su defensor el Tribunal no podía al momento de dosificar la pena atendiendo el tránsito legislativo imputarle el delito de homicidio agravado, por desconocer abiertamente el principio de la reformatio in pejus que tiene rango constitucional, como quiera que el accionante era apelante único, situación que se aprecia cuando la Sala de Decisión partió del mínimo previsto en el artículo 104 de la Ley 599 de 2000, y en razón del concurso procedió a hacer un aumento de pena que no corresponde a los parámetros establecidos por el juez de primera instancia, que incrementó inicialmente 1/5 por la concurrencia de circunstancias genéricas de agravación punitiva, y por el concurso en una proporción inferior a la mitad del mínimo previsto entonces para el homicidio simple.

Luego, sobrada razón le asiste al accionante al señalar que el Tribunal accionado le desconoció sus derechos fundamentales al no aplicar correctamente el principio de favorabilidad en la definición de la pena, pues en su lógica le correspondería a lo sumo 27 años de prisión, sin importar que éste acierte o no en el señalamiento del derecho quebrantado que lo enunció como el derecho a la igualdad, ni en la forma como este debía ser restablecido, pues es al juez de tutela al que le corresponde verificar si existe o no el quebranto de derechos fundamentales y la manera como debe restablecerse.

En consecuencia, se tutelará al accionante el derecho fundamental al debido proceso, al advertirse que carece de otro mecanismo judicial que le permita el restablecimiento del derecho conculcado, redosificando la pena en desarrollo del principio de favorabilidad de acuerdo con los parámetros que han sido señalados, si como quedó establecido, el Juez de Ejecución de Penas y medidas de Seguridad se abstuvo de considerar la petición del condenado en tal sentido, al existir una decisión de segunda instancia sobre el particular.

III DECISIÓN Por consiguiente, se dispondrá que en el término de 48 horas la respectiva Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá proceda a restablecer el derecho quebrantado al accionante Miguel Ángel Unriza, dosificando la pena impuesta en el entendido que ésta debe partir del mínimo previsto para el delito de homicidio simple, y siguiendo las parámetros del a quo, incrementar en 1/5 parte por la presencia de circunstancias genéricas de agravación y en el porcentaje igual al deducido en el fallo apelado en razón del concurso.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO. Tutelar a Miguel Ángel Unriza el derecho fundamental al debido proceso, aplicando de manera irrestricta el principio de favorabilidad en la dosificación de la pena que le corresponda por los delitos objeto de la sentencia impuesta.

SEGUNDO. Ordenar que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de este fallo, la respectiva Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, dosifique la pena que le corresponde a Miguel Ángel Unriza, con sujeción a los parámetros trazados en la parte motiva.

TERCERO. En firme esta decisión envíense las diligencias a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-14523 del 23 de septiembre de 2003 PAGE 12