TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA No 17634 SAID KATTAH GONZÁLEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 72 Bogotá D.C., agosto veinticinco (25) de dos mil cuatro (2004). VISTOS: Resuelve la Corte la tutela solicitada por SAID KATTAH GONZÁLEZ, contra el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad por presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la libertad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: El actor señala que una vez ejecutoriada la resolución de acusación proferida en su contra por los delitos de concierto para delinquir, falsedad material en documento público y estafa en concurso homogéneo y heterogéneo, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá avocó el conocimiento del asunto con fundamento en lo establecido en los artículos 8 y 14 de la ley 733 de 2002.

Ante ese despacho manifestó su deseo de acogerse a la sentencia anticipada, aceptó todos los cargos formulados en la acusación y con fecha 22 de septiembre de 2002 profirió sentencia condenatoria fijando la pena en 70 meses de prisión por las conductas endilgadas por la fiscalía y ordenó que por separado se prosiguiera la investigación por las ilicitudes no cobijadas en el fallo.

No comparte esta última decisión del sentenciador porque además de configurar una posible nulidad por desconocimiento del debido proceso, en la indagatoria no se le preguntó por el cargo que se le hace sobre un cheque, ni se le dio la oportunidad de defenderse. Además, por considerar que la justicia especializada no era la competente, su defensora interpuso recurso de apelación y al cabo de nueve meses el Tribunal confirmó la providencia impugnada, pero guardó silencio sobre la violación del derecho a la defensa y lo referente al cheque.

De lo anterior, se deriva el desconocimiento del debido proceso porque se le condenó por un hecho respecto del cual no fue indagado, como es el caso de un cheque por la suma de $1’100.000.oo que aparece en el proceso que se dice fue girado por él, pero no se cotejó la firma para verificar que fuera la suya y a pesar de haber expuesto ampliamente esta situación ante el Tribunal, guardó silencio y solo se pronunció acerca de la competencia. De igual manera, tanto en la resolución de la situación jurídica como en el calificatorio se le formularon cargos por las estafas al Fondo Nacional de Ahorro, por los documentos falsos encontrados en la carpeta de autos y por la maquinaria llamada rana o canguro y sin embargo, al dictar sentencia se ordenó adelantar investigación por separado de estos tres hechos ante la falta de prueba suficiente.

Considera que si había duda sobre su participación en la estafa al Fondo Nacional de Ahorro se le debió dar aplicación al principio de in dubio pro reo. Y en cuanto a la orden de investigarlo nuevamente por los documentos falsos, se vulneró el principio de cosa juzgada y el de prohibición de doble incriminación porque el juzgador apreció esos documentos para agravar la pena y por esa razón no partió de cuarto mínimo sino de 45 meses, lo cual supone que ya fue sancionado El principio de favorabilidad también fue vulnerado si se tiene en cuenta que la investigación se inició por hechos ocurridos en el mes de septiembre del año 2000 y no obstante el Tribunal declaró que la competencia está determinada por los artículos 8º y 14 de la ley 733 de 2002 que no se le puede aplicar por ser desfavorable.

El citado artículo 8º es norma sustantiva porque modifica el artículo 340 del Código Penal y agrava las penas en determinados casos y pone en peligro su libertad porque prohíbe la concesión del subrogado. Solicita la protección de sus garantías fundamentales y aclara que no está solicitando modificación al quantum punitivo y que si bien es cierto existe otro medio para subsanar los errores expuestos, como es la acción de revisión, el riesgo a correr con la carga de otro proceso es inminente si se hace efectiva la compulsación de copias.

La tutela, entonces, es el mecanismo idóneo para evitar un daño irremediable. ACTUACIÓN PROCESAL: Avocado el conocimiento de este trámite constitucional y notificados los funcionarios accionados, la titular del Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado solicita se deniegue la tutela impetrada porque el despacho a su cargo en ningún momento vulneró los derechos fundamentales del accionante y porque este cuenta con otros medios de defensa para hacer valer sus pretensiones.

Apunta al respecto que es al Tribunal Superior de Bogotá, como Juez de Segunda instancia, al que corresponde adoptar los correctivos de rigor dado el caso, pues el fallo fue recurrido y en la actualidad los originales se encuentran en esa Corporación surtiéndose el recurso de alzada. Aportó copias de la resolución de acusación y de la sentencia de primera instancia. El Magistrado sustanciador de la sala de decisión que profirió la sentencia de segunda instancia, destaca que en dicho pronunciamiento no se vulneraron las garantías constitucionales y legales inherentes al peticionario y aporta copia de la decisión cuestionada.

CONSIDERACIONES: 1. El mecanismo constitucional de la tutela procede frente a la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales de las personas por parte de las autoridades públicas o de los particulares en los casos consagrados por la ley, siempre y cuando el solicitante no tenga otro medio de defensa judicial a menos que pretenda evitar un perjuicio irremediable.

Frente a decisiones judiciales la acción es improcedente en atención a los principios de autonomía e independencia judicial y, con ellos, el de la seguridad jurídica, máxime si se pretende que el juez de tutela plasme su criterio respecto de un tema cuya definición está claramente atribuida a la justicia ordinaria. La única excepción, es que el fundamento de la decisión sea fruto del capricho o la voluntad del funcionario.

Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho que se configura vía de hecho en los siguientes eventos: “1) Que la conducta del agente carezca de fundamento legal; 2) Que la acción obedezca a la voluntad subjetiva de quien desempeña la autoridad judicial; 3) Que tenga como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales, de manera grave e inminente, y 4) Que no existe otra vía de defensa judicial, o que, existiendo, se interponga la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o que el examen particular que realice el juez de tutela verifique que la otra vía, en cuanto a su eficacia, no es la más adecuada para la protección inmediata del derecho fundamental violado o amenazado”. 2.

La queja que promueve el actor no encaja en ninguna de las situaciones referidas. En total desconocimiento de la naturaleza y fines de esta acción constitucional, utiliza este mecanismo en forma alterna y paralela al procedimiento ordinario, para que se resuelva una controversia que ya fue definida por los funcionarios competentes, pero con el claro objetivo de conseguir una decisión diversa. 2.1.

Dígase, para comenzar, que la manifestación del accionante de acogerse a la terminación anticipada del proceso, coadyuvada por su defensora, descarta de plano cualquier posibilidad de cuestionar cualquier actividad de orden probatorio y menos aún los cargos formulados por la fiscalía que voluntariamente aceptó. En ese sentido, la condena proferida en relación con un cheque por la suma de $1’100.000.oo, obedece a la aceptación de uno de los cargos contenidos en la providencia calificatoria acerca de la compra de un cuadro al señor Enrique Navas Pinzón, quien recibió de SAID KATAHH ese titulo valor del Banco Estándar Chartered y, según puso en conocimiento el vendedor, le fue devuelto por la causal “orden de no pago – chequera robada”. 2.2.

Una de las conductas punibles atribuidas al accionante es la de concierto para delinquir que, al tenor de lo dispuesto en los artículos 8º y 14 de la ley 733 de 2002, es de competencia de los jueces Penales del Circuito Especializados, normatividad aplicable para el momento en que se inició la etapa de juzgamiento en este asunto. Sobre esa materia, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado: “Lo anterior significa que desde el 30 de abril de 2003, nuevamente comenzó a regir la Ley 733 de 2002, que –como ya se dijo— adjudicó la competencia para conocer el delito de concierto –en todas sus formas— a los jueces penales del circuito especializados.

Así, resulta un imperativo que a los últimos se trasladen los expedientes que, en razón de los decretos de Conmoción Interior, transitoriamente pasaron a los penales del circuito”. La tutela no es el mecanismo para atacar o impugnar las decisiones judiciales, ni para pronunciarse sobre asuntos que solo corresponden al juez competente por autoridad de la ley, como lo relativo al principio de favorabilidad, cuyo campo de aplicación está plenamente ligado a los fenómenos de sucesión de leyes, que no guarda ninguna relación con la vigencia en forma temporal de una norma dentro del ordenamiento jurídico, a causa de un estado de excepción, como la conmoción interior. 2.3.

De las consideraciones plasmadas por el juzgador de primera instancia, no se advierte desconocimiento al principio de cosa juzgada ni a la prohibición de doble incriminación. SAID KATTAH GONZÁLEZ fue condenado por dos punibles de estafa: uno tentado, contra la empresa Geosystem y el consumado, donde aparece como víctima Enrique Navas Pinzón, quien le vendió un cuadro; por falsedad material en documento público por haber utilizado el cedula de ciudadanía a nombre de Jorge Silva Barragán ante la empresa Geosystem y, finalmente, por el concierto para delinquir atendiendo a la pluralidad de ilicitudes aceptadas por el acusado.

Al momento de dosificar la pena, se tomó como base la sanción de mayor gravedad que resultó ser la establecida para el delito de concierto para delinquir, por lo cual se ubica dentro del primer cuarto de movilidad que oscila entre 36 y 45 meses. De conformidad con los factores señalados en el artículo 61 del Código Penal, el juzgador no partió del mínimo por considerar que el aspecto relativo a la gravedad de la conducta en este caso aparecía relevante: “ por tratarse de una organización delictiva que no solo ejecutó los delitos descubiertos por los agentes secretos, sino que indudablemente tenía proyectado realizar múltiples fraudes adicionales en el futuro, por cuanto no otra explicación tiene la cantidad considerable de documentos apócrifos y en blanco que poseían sus miembros” Esa estimación no es óbice para que el juzgador haya decidido compulsar copias a la Fiscalía, en orden a determinar qué otros documentos encontrados en poder de los acusados podrían configurar otras ilicitudes que no fueron objeto de imputación y, por lo mismo, no hicieron parte de la causa.

En consecuencia tampoco puede hablarse de una situación que ya fue juzgada. 2.4. Al accionante no se le atribuyeron las defraudaciones efectuadas al Fondo Nacional de Ahorro y, por tanto, no es posible atribuirle a los accionados desconocimiento de las garantías fundamentales por desconocimiento del in dubio pro reo. La solicitud de amparo es completamente improcedente.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Negar por improcedente, la acción de tutela promovida por SAID KATTAH GONZÁLEZ contra el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las razones expuestas en precedencia. 2. Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta decisión y si no fuere impugnada, remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NÚÑEZ SECRETARIA � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent.

T-327 de 1994., Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto junio 24 de 2003, M.P., ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN. PAGE 11