CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 17630 Gerardo Saavedra Rojas República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 17630 Gerardo Saavedra Rojas CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado según Acta de Sala No.076 Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil cuatro (2004).

ASUNTO Procede la Corte a decidir lo que en derecho corresponda respecto de la impugnación del fallo emitido el 29 de julio de 2004, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que negó el amparo al derecho fundamental al debido proceso, presuntamente conculcado por la Policía Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El señor GERARDO SAAVEDRA ROJAS presenta demanda de tutela contra la Policía Nacional al considerar que ésta ha vulnerado el derecho fundamental anteriormente señalado, en virtud de la Resolución No. 096 del 22 de mayo de 2004, a través de la cual fue retirado del servicio activo de esa institución, donde se desempeñaba como Sub Intendente.

Asimismo señaló que la decisión adoptada por la accionada impide que pueda ejercer cabalmente su derecho a la defensa, aún en el proceso disciplinario y penal que adelanta en su contra la institución. Finalmente calificó la decisión adoptada por la Fiscalía como un acto alejado de los principios del Estado Social de Derecho, razón por la cual acude a la acción de tutela como único mecanismo eficaz para la protección de su derecho fundamental.

Por las razones expuestas, solicita protección a su derecho y por ende, la revocatoria del citado acto administrativo. RESPUESTA DE LA PARTE ACCIONADA La Oficina Jurídica de la Policía Nacional, intervino dentro del trámite de la presente acción de tutela. Frente a las pretensiones del actor indicó que efectivamente éste fue declarado insubsistente mediante Resolución No. 096 del 22 de mayo de 2004.

Seguidamente precisó que en ejercicio de la facultad discrecional, era perfectamente viable adoptar la decisión que se censura, sin que fuese necesario motivar tal decisión. Indicó que el demandante cuenta con las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del acto a través del cual fue retirado del servicio, de modo que la acción de tutela resultaba por completo improcedente.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá denegó el amparo solicitado por el señor Saavedra Rojas, argumentando que no era viable conceder la tutela como mecanismo transitorio en la medida en que de acuerdo con la documentación aportada al diligenciamiento, no se encontraba demostrada la ocurrencia de un perjuicio irremediable o la urgencia manifiesta que demanda el amparo en forma transitoria y la urgente intervención del juez constitucional.

Precisó que el actor cuenta con la posibilidad de demandar la resolución por medio de la cual fue retirado del servicio ante la jurisdicción contenciosa administrativa e intentar allí se suspendan los efectos del citado acto administrativo, el cual se constata ostenta vigente la presunción de legalidad. IMPUGNACION Dentro del término legal, el accionante expuso las razones de su disentimiento frente a la anterior decisión. Señaló que el juez de primer grado incurrió en un error al considerar que en la actualidad no se hallaba ante una situación de perjuicio irremediable, además, que se vulneraron todas las formas del proceso administrativo y no se le permitió la defensa.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La acción de tutela fue concebida como un mecanismo preferencial para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales de los ciudadanos, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o también de parte de los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.

En este sentido ha determinado la jurisprudencia constitucional que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política, quien se sienta amenazado o vulnerado en sus derechos fundamentales, puede invocarlos y hacerlos efectivos a través de las acciones y recursos contenidos en el ordenamiento jurídico, incluyendo la acción de tutela en aquellos casos en que, atendiendo su naturaleza subsidiaria y residual, no se cuente con ningún otro mecanismo de defensa judicial, o, cuando existiendo éste, se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta Corporación ha indicado en forma reiterada que la acción de tutela no ha sido concebida como un mecanismo para sustituir las instancias ordinarias, ni tampoco puede ser invocada como si se tratase de un medio de defensa alternativo frente a los consagrados por el legislador. En el caso bajo examen, de entrada advierte la Corte la improcedencia de la acción de tutela tal como pasará a analizarse: La resolución a través de la cual fue declarado insubsistente el accionante, fue expedida el 27 de mayo de 2004 y el 7 de junio del mismo año, a través del Jefe de Área de Recursos Humanos se le notificó a éste el contenido del citado acto.

Ahora bien, conforme a la fecha en la cual fue notificada en forma personal la citada resolución, lo cierto es que al momento de presentar la demanda de tutela (7 de julio de 2004), aún no había fenecido la oportunidad para que el actor acudiera ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y demandara la validez de dicho acto. En tal sentido, es viable plantear que si el acto de notificación se produjo en la fecha indicada y conforme lo preceptuado en el artículo 136 del C.C.A, el actor cuenta con el término de cuatro meses para promover la respectiva acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal oportunidad fenece el 7 de octubre del presente año. Sin embargo, el accionante omitió acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en cambio, invocó la acción de amparo constitucional como si se tratara de un mecanismo alternativo frente a los mecanismos ordinarios creados por el legislador.

La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, no es viable acudir a ésta con el fin de sustituir las instancias ordinarias o como si constituyera un mecanismo alternativo frente a las acciones y medios de defensa judicial. Es evidente que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en casos como el presente, se muestra por completo eficaz e idónea para adelantar el debate jurídico planteado erradamente, en sede de tutela por el señor Saavedra Rojas y aún más, en ejercicio de la citada acción, está facultado asimismo para solicitar la suspensión provisional del acto administrativo considerado contrario a sus intereses, tal como lo disponen los artículos 238 de la Carta Política y 152 y siguientes del C.C.A. En tal orden de ideas, encuentra la Corte que asistió razón al juez colegiado de primer grado al denegar las pretensiones del actor y si bien es cierto, en el presente caso aún no se encuentra vencido el término para promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, evidentemente no es tutela un instrumento constituido para suplir el ejercicio de la misma, lo cual denota por lo demás un manifiesto desdén frente al citado medio de defensa judicial.

Por tales razones la Corte procederá a impartir confirmación al fallo impugnado. 2. Al margen de lo anterior, que de suyo es suficiente para considerar la improcedencia de la presente acción de tutela, aceptando en gracia de discusión, que aún existiendo otro medio de defensa judicial, el actor se viera enfrentado a una situación de perjuicio irremediable que tornara impostergable la concesión del amparo constitucional, nótese que en el presente caso, el actor no demostró la existencia de tal circunstancia. Lo anterior implica que no se encuentran acreditadas circunstancias de grave afectación de sus derechos, que tornen impostergable el amparo de tutela, con medidas tendientes a hacer cesar la presunta vulneración de las garantías invocadas.

La jurisprudencia constitucional ha considerado como perjuicio irremediable aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que es irreversible y por ello no puede ser devuelto a su estado anterior. De igual forma, la Corte Constitucional ha indicado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: “(1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria;

(2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo debe ser grave, esto es, que una vez que aquel que se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable. Así, se desconocen las condiciones objetivas que le impiden llevar una vida en condiciones dignas.

Aunado a ello, al ser retirado del servicio activo recibió el pago de todas sus prestaciones sociales tal como se acreditó en el expediente. Finalmente, considera la Corte que no compete al juez de tutela entrar a cuestionar la validez del acto atacado, en tanto dicho tema es del resorte exclusivo del juez natural, de modo que ningún pronunciamiento se realizará a este respecto, pues de lo contrario, se estaría interfiriendo en forma indebida en la órbita propia del juez legalmente dotado de facultad para decidir lo pertinente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. CONFIRMAR el fallo impugnado, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído. Segundo -. En firme esta decisión, sométase a la eventual revisión de la Corte Constitucional.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-272 de 1997, según la cual: “Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa (…) el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción”. � ST-225/93 (MP.

Vladimiro Naranjo Mesa); ST-056/94 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); ST-208/95 (MP. Alejandro Martínez Caballero); ST-476/96 (MP. Fabio Morón Díaz); ST-093/97 (MP. José Gregorio Hernández Galindo). 1