Tutela 413 ANA MARIA ROBLEDO JARAMILLO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 17557 ALVARO ANTONIO SOTO SALAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta N° 72 Bogotá, D. C., agosto veinticinco (25) de dos mil cuatro (2004). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por ALVARO ANTONIO SOTO SALAS, en contra de la decisión adoptada el 29 de junio de 2004, por el Tribunal Superior de Cartagena, mediante la cual negó el amparo constitucional invocado como mecanismo transitorio, en protección de los derechos fundamentales de los niños, al debido proceso, defensa, trabajo, educación y familia, presuntamente vulnerados por el Fiscal General de la Nación.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

1. ALVARO ANTONIO SOTO SALAS se desempeñaba en el cargo de Técnico Judicial II de la Fiscalía General de la Nación, Seccional de Cartagena. 2. Mediante Resolución número 2 - 0902 del 26 de marzo de 2004 la Secretaria General del ente acusador dispuso su traslado, en similar cargo, a la Seccional de Popayán. 3. Inconforme con la determinación, el accionante acude a la acción constitucional estimando que la medida no fue motivada, que no ha sido sancionado disciplinariamente, que su cargo es de carrera, y que se encontraba en una situación de indefensión ya que contra la citada resolución no procedía recurso alguno. Resalta que con la determinación administrativa se busca presionar su renuncia al estar próximo a obtener el reconocimiento de una pensión de jubilación y que el cumplimiento de la orden atenta contra la economía y la unidad familiar ya que el traslado de su esposa e hijos comportaría la renuncia del trabajo de aquélla y el dejar sin estudio a éstos.

Solicita el amparo de sus derechos fundamentales de manera transitoria dado que “utilizó de manera paralela ” la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución cuestionada. LA ACTUACIÓN 1. Admitida la demanda de tutela, se dispuso la vinculación del Fiscal General de la Nación y luego se suspendió de forma provisional la resolución de traslado.

La Jefe de la Oficina Jurídica de la entidad conocida solicita se declare la improcedencia del amparo solicitado manifestando que la legalidad de la resolución que se censura debía ser examinada por la jurisdicción competente y que allí se podía solicitar su suspensión. Estima que en razón a que el accionante continuará vinculado a la entidad y devengando un salario, no se verificaba un perjuicio irremediable, y que el concepto de unidad familiar implicaba no sólo el acercamiento físico, sino un lazo de amor y afecto. 2.

Mediante sentencia del 30 de abril del presente año, el Tribunal a quo denegó por improcedente la tutela solicitada, decisión que fue recurrida en apelación por el accionante. Al conocer de la alzada, esta Sala decretó la nulidad de la actuación surtida ante la indebida integración del contradictorio (auto interlocutorio del 9 de junio de 2004). 3.

Una vez regresó el expediente de tutela, la Corporación de primer grado dispuso enterar de la existencia del trámite constitucional a la Secretaria General de la Fiscalía General de la Nación (auto del 23 de junio de 2004). EL FALLO IMPUGNADO La Corporación a quo consideró que la acción de tutela impetrada es improcedente, teniendo en cuenta que la presunción de legalidad del acto administrativo podía controvertirse ante la jurisdicción contenciosa administrativa a través de las acciones pertinentes.

Estima que el traslado del trabajador en ejercicio del “ius variandi” no implica “ipso facto” la vulneración de los derechos fundamentales, que las condiciones laborales del accionante, así como sus prerrogativas y escalafón dentro de la carrera administrativa, no iban a ser modificadas, y que no se encontraba acreditada la existencia de peligro para la vida del actor con ocasión del cumplimiento del traslado.

Agrega que “ tampoco puede obviarse que no toda implicación de orden familiar y económico del trabajador causada por el traslado tiene relevancia constitucional para determinar la procedencia del amparo, pues de lo contrario, pues como lo acredita la jurisprudencia, ‘en la práctica se haría imposible la reubicación de los funcionarios de a cuerdo con las necesidades y objetivos de la entidad empleadora’”.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna la decisión del Tribunal, remitiéndose para el efecto al escrito por medio del cual sustentó la inconformidad con el fallo inicial del mismo tenor. En dicha oportunidad señaló que se desconoció el antecedente jurisprudencial que allegó a la demanda de tutela a través del cual la Corte Constitucional establece los límites del ius variandi.

Insistió en que la decisión de su traslado no obedece al mejoramiento de servicio sino a una serie de “ traslados indiscriminado e inmotivados en procura de obtener vacantes”, por lo que no se tuvo en cuenta lo probado en el presente trámite. Resaltó que las consecuencias personales y económicas que traen consigo decisiones administrativas como la censurada son evidentes, lo que denota el ánimo de “ hacerle daño al funcionario con dichos traslados, para obligarlo a la renuncia inmediata y así poder disponer de sus cargos”.

En el segundo escrito de impugnación reitera que a pesar de que el Tribunal decretó la suspensión provisional de los efectos de la resolución censurada, con lo decidido en el fallo, cambió el criterio que acogió en un principio. PARA RESOLVER SE CONSIDERA 1. De conformidad con lo establecido en el numeral primero del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación del accionante, en tanto ha sido interpuesta contra una decisión de una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena, de la cual es su superior funcional, en actuación que compromete a la Fiscal General de la Nación y a la Secretaria General de la entidad que aquél funcionario dirige. 2.

Según la preceptiva del artículo 86 de la Constitución Política, reiterada y desarrollada en el Decreto reglamentario 2591 de 1991, toda persona tiene derecho de reclamar por vía de acción de tutela ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten amenazados o lesionados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares, cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.

La jurisprudencia constitucional ha establecido que el perjuicio irremediable es aquel que resulta del riesgo de lesión al que una acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares somete a un derecho que posee la investidura ius fundamental, ya que al no resultar protegido por las vías judiciales de manera inmediata, las consecuencias del agravio serían irreversibles y, por tanto, es imposible que pueda ser retornado a su estado anterior. 4.

En el evento que concita la atención de la Sala, la acción de tutela se dirige contra la Resolución 2 – 0902 del 26 de marzo de 2004, proferida por la Secretaria General de la Fiscalía General de la Nación, mediante la cual dispuso trasladar a ALVARO ANTONIO SOTO SALAS, Técnico Judicial II, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena a la de Popayán, en el mismo cargo. 5.

Es claro que el peticionario dispone de otros medios judiciales para aducir la ilegalidad del acto administrativo cuestionado, como es el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo dentro del término legal otorgado al efecto, con la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del mencionado acto administrativo, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989.

Si en ejercicio de dicho trámite el accionante no hizo uso oportuno de la alternativa concreta mencionada (petición de la medida provisional antes de la admisión de la demanda), esa grave omisión no puede ser subsanada a través de la acción de tutela que como tantas veces se ha dicho no es medio paralelo o alternativo de los mecanismos de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico para regular la protección de los derechos, ni instrumento que se pueda utilizar para suplir la falta de ejercicio oportuno de los mecanismos legales. 6.

No obstante la existencia del mecanismo anterior, que ante la posibilidad que se tuvo de solicitar la suspensión del acto administrativo cuestionado deja sin fundamento el perjuicio irremediable alegado, podrá también el actor solicitar a la Fiscalía General de la Nación la reconsideración de la determinación dadas las circunstancias familiares a las que alude en su petición de amparo. 7.

Debe decirse que no tiene ninguna incidencia de cara a la decisión que debe adoptarse en esta sede, el hecho de que en un principio el Tribunal a quo hubiere optado por decretar la suspensión provisional del acto administrativo, si luego estimó que no había lugar a tutelar los derechos fundamentales invocados por el accionante y es esa la determinación que se revisa por vía de la impugnación. 8.

Por lo concretado, el fallo impugnado deberá ser objeto de confirmación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la providencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 8 10