CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICADO 17.549 TUTELA Jhon Gonzalo Gómez Alvarado CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 74 Bogotá, D. C., primero (01) de septiembre del dos mil cuatro (2004). VISTOS Jhon Gonzalo Gómez Alvarado instauró acción de tutela, orientada a obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, presunción de inocencia, igualdad y a no ser torturado y sometido a tratos o penas crueles y degradantes, vulnerados por la Fiscalía 52 Seccional Delgada, con sede en ésta ciudad.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante proveído del 7 de julio del 2004, no accedió a su pretensión. El accionante impugnó lo resuelto. La Corte se pronuncia en segunda instancia.

ANTECEDENTES Afirma el accionante que la Fiscalía accionada adelantó de manera irregular en su contra el proceso radicado bajo el número 698865, pues sin medio de prueba alguno lo vinculó a la actuación y lo privó ilegalmente de su libertad, comportamiento procesal arbitrario que considera vía de hecho, lesivo de sus derechos constitucionales fundamentales.

La señora Fiscal 52 Seccional Delegada, adscrita a la Unidad Tercera de Delitos contra la Vida, hizo saber que en ese despacho se adelantó proceso penal por el delito de homicidio, entre otros, contra Jhon Gonzalo Gómez Alvarado quien, tras ser aprehendido en virtud de orden de captura formalmente librada, fue escuchado en indagatoria, del mismo modo que se resolvió en término su situación jurídica, y se profirió en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva.

Reseña puntualmente los actos procesales cumplidos en el curso de la instrucción, destacando el decreto y práctica de las pruebas demandadas por la defensa y la negativa del despacho a consentir la revocatoria de la medida de aseguramiento que en su momento demandó la defensa, determinación que no fue impugnada. Destaca que, verificado el acopio necesario de medios de prueba, la investigación se clausuró mediante resolución que fue impugnada en reposición por la defensa, recurso que negado permitió finalmente la calificación del mérito del sumario mediante resolución del 12 de marzo del 2004, que acusó a Germán de Jesús Gómez Alvarado y Jhon Gonzalo Gómez Alvarado, como presuntos coautores del delito de homicidio, determinación que fue apelada.

Remitida la actuación a la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior el 16 de abril del 2004, se está a la espera de su decisión. Termina señalando que de las actuaciones procesales cumplidas y acreditadas en las fotocopias que remite, se desprende que las garantías del accionante y su defensor se han conservado indemnes, sus derechos de defensa, contradicción y debido proceso no han sufrido menoscabo alguno, y las determinaciones adoptadas se soportan en pruebas, consideraciones jurídicas y serio análisis probatorio.

SENTENCIA RECURRIDA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 7 de julio del 2004, consideró infundada la acción y negó el amparo solicitado. La pretensión del accionante no es viable, pues las determinaciones adoptadas por la autoridad judicial accionada no son fruto de la arbitrariedad sino de la demostración fáctica de la participación de Jhon Gonzalo Gómez Alvarado como coautor del homicidio que le atribuyó la Fiscalía General de la Nación, conforme las motivaciones contenidas en la respectivas providencias y en las que no se advierte vía de hecho alguna.

Resultan ajenos al juez de tutela los desacuerdos que el accionante pueda tener sobre la valoración probatoria efectuada por el funcionario judicial y, en todo caso, el accionante ha de expresar la decisión del funcionario de segunda instancia que actualmente conoce de la apelación interpuesta contra la resolución acusatoria. La privación de la libertad que actualmente padece el accionante se funda en pronunciamiento judicial de autoridad competente, en concreto la medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación y, por tanto, el mecanismo excepcional de la tutela no puede servir para reclamar su liberación. La fiscalía accionada ajustó su comportamiento a los mandatos legales y, de otro lado, cuenta el accionante con otros mecanismos de defensa judicial, como el recurso de apelación contra la resolución de acusación, del que ya ha hecho uso, razones suficientes para afirmar la improcedencia de la acción de tutela instaurada.

EL IMPUGNANTE 1. Aun cuando contó con asistencia jurídica de un abogado de confianza, la decisión de éste de no apelar cuando era de su interés que lo hiciera, configura irregularidad suficiente para declarar la nulidad de la actuación. 2. Constituye afectación a sus derechos fundamentales, entre otras, la omisión de la práctica de las pruebas solicitadas y las consideraciones que en el caso concreto debe merecer su condición de persona ajena a los hechos que se le imputan. 3.- En apoyo de sus pretensiones, comenta el impugnante las determinaciones adoptadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en relación con un caso en el que se declaró la responsabilidad del Estado Colombiano por la privación que se hizo de un recurso judicial.

CONSIDERACIONES La decisión impugnada será confirmada por las siguientes razones: 1. La fiscalía seccional accionada dispuso la inicial apertura de investigación preliminar y ulteriormente el impulso de la instrucción, con apoyo en indiscutidas evidencias que daban cuenta de la muerte violenta causada al ciudadano Alaín Muñoz Muñoz y, con soporte en indagaciones y pesquisas adelantadas por investigadores del Departamento Administrativo de Seguridad que daban cuenta de la sugerida participación del accionante en la acción homicida. 2.

La asistencia jurídica letrada del accionante se ha garantizado de manera plena, y las determinaciones adoptadas en su contra se exhiben razonablemente motivadas y fundadas en medios de convicción aportados al expediente, oportunamente notificadas. Del mismo modo, el derecho del contradicción ha sido ejercitado para impugnar la resolución acusatoria con miras a controvertir el mérito y alcance de las pruebas que sirvieron a la fiscalía instructora para apuntalar la acusación. No se ve, entonces, cuál pueda ser la vía de hecho o la arbitrariedad manifiesta que el actor destaca en el comportamiento procesal de la funcionaria accionada. 3.

Sin ninguna razón atendible, el accionante pretende que por la vía de la tutela se permita que las apelaciones no propuestas por su defensor sean reconocidas declarando la nulidad de la actuación. Tal aspiración riñe con la naturaleza, esencia y finalidad de la acción de tutela, porque tratándose de determinaciones judiciales, sólo procede si se ha incurrido en vía de hecho y siempre que el afectado carezca de un medio de defensa judicial eficaz para la preservación del derecho amenazado. 4.

Es claro que si la resolución de acusación pronunciada contra Jhon Gonzalo Gómez Alvarado se percibe fundada en consideraciones y motivaciones razonadas alrededor de la prueba recaudada, y ha sido además recurrida en apelación, la vía de hecho que el actor de la tutela se empeña en acotar deviene manifiestamente infundada y, por tanto, improcedente la acción de tutela, pues fluye patente que el interesado cuenta además con el recurso de alzada, del que ya ha dispuesto, y al que habrá de sujetarse. 5.

Resulta por lo menos contradictorio que el accionante dirija la acción de tutela contra la funcionaria judicial pero sus argumentos centrales residan en descalificar el desempeño de su defensor por no haber apelado las decisiones que en su opinión debieron ser controvertidas en segunda instancia. Olvida que en materia de estrategias de la defensa y uso discrecional de los medios de impugnación, no puede el funcionario judicial conminar a su ejercicio a los sujetos procesales, pues, en principio, en esa materia conservan total autonomía. 6.

Hizo bien el Tribunal Superior al negar el amparo, pues nada hace temer que la fiscalía accionada hubiese procedido con arbitrariedad o capricho manifiesto en las actuaciones procesales que hoy constituyen razón y fundamento de la privación de la libertad que padece. Resulta, de otro lado, evidente el recuso legal alternativo con el que cuenta el interesado para controvertir en segunda instancia los fundamentos probatorios de la resolución de acusación proferida en su contra, consideración adicional para reafirmar la improcedencia de la acción y la confirmación del fallo impugnado.

Sirve lo expuesto para que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVA 1. CONFIRMAR el fallo de tutela de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, fechada el 7 de julio del 2004, mediante el cual negó la protección de los derechos fundamentales invocados por el accionante Jhon Gonzalo Gómez Alvarado. 2.

ENVIAR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDOGÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 1 1