CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela de 1ª instancia N° 17.538 FERNANDO JAVIER PORTILLA y otro.. C Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Tutela de 1ª instancia N° 17.538 FERNANDO JAVIER PORTILLA y otro.. C Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta Nº: 69 Bogotá D.C., diecinueve de agosto de dos mil cuatro VISTOS Se pronuncia la Corte respecto de la acción de tutela promovida por el apoderado especial de los accionantes FERNANDO JAVIER PORTILLA y HERNÁN JESÚS MARTÍNEZ LASSO, contra la Fiscalía 36 Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de La Unión, Nariño, y la Fiscalía 6ª de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Pasto, por supuesta violación de la garantía fundamental al debido proceso dentro de la actuación que se les adelanta por las conductas punibles de peculado por apropiación a favor de terceros, falsedad ideológica en documento público y violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades.

ANTECEDENTES 1. Mediante proveído del 16 de mayo de 2003, la Fiscalía 36 Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de La Unión, Nariño, profirió resolución de acusación contra FERNANDO JAVIER PORTILLA y HERNÁN JESÚS MARTÍNEZ LASSO, los aquí accionantes, el primero en su condición de alcalde municipal de Arboleda y el segundo como tesorero de dicha población, como presuntos responsables de las conductas punibles de peculado por apropiación a favor de terceros, falsedad ideológica en documento público y violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, en concurso, habida consideración de que comprometieron sumas de dinero de la entidad territorial para la realización de obras que los supuestos contratistas nunca ejecutaron, pues quien realmente las llevó a efecto fue un cuñado del burgomaestre.

De acuerdo con lo consignado en la providencia calificatoria, las correspondientes órdenes de trabajo se suscribieron, una el 2 de marzo de 1996 por la suma de $729.000.oo, y la otra entre el 14 y 16 de septiembre del mismo año por un valor de $260.000.oo. 2. Impugnada dicha determinación, durante el trámite de la segunda instancia el defensor de FERNANDO JAVIER PORTILLA allegó recibo de consignación de depósitos judiciales por la cifra de $989.000.oo, y petición de prescripción de la acción penal en relación con la ilicitud de peculado, como quiera que en un tal evento y atendiendo al principio de favorabilidad, la máxima pena para la esta delincuencia -160 meses de prisión de acuerdo a lo previsto en el inciso 3° del Art. 133 del C. Penal de 1980- debía disminuirse “ en la mitad ” -80 meses- en razón del reintegro de lo apropiado, a voces de lo estipulado en el inciso 2° del Art. 139 ibidem, término este que en sentir del demandante ya se había rebasado con creces.

El Fiscal Ad-Quem al desatar la alzada, en Resolución del 29 de junio del año en curso negó la pretensión del libelista en el entendido de que, si bien los procesados tenían derecho a la diminuente establecida en el precepto citado en último lugar, es lo cierto que en términos de prescripción de la acción penal es la máxima sanción legal contemplada para la respectiva conducta punible la que demarca dicho lapso conforme con la normatividad que regula la materia -Arts. 80 y Ss. del Dto. 100 de 1980-, situación que en el asunto a examen no se presenta porque la alocución contenida en el dispositivo cuya aplicación se demanda -“ hasta en la mitad ”-, impide acceder al tope allí indicado.

“ Dicha disminución punitiva no puede aplicarse en su máximo -acotó la Fiscalía Delegada ante el Tribunal- toda vez que el estatuto penal es taxativo en la definición de la pena máxima como tope para aceptar el fenómeno de la prescripción. ” Consecuentemente, al hallar establecidas las exigencias legales para proferir resolución de acusación en el asunto dicho, confirmó el proveído recurrido. 3.

Insiste el defensor de los procesados en pregonar, ahora en sede de la jurisdicción constitucional, el advenimiento del fenómeno prescriptivo de la acción penal respecto del delito de peculado, y por estimar vulnerado el debido proceso en la referida actuación en virtud de la susodicha negativa emitida por el funcionario competente, acudió a la acción de tutela en demanda de protección y restablecimiento del derecho constitucional fundamental cuyo conculcamiento arguye.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La acción de tutela impetrada habrá de ser denegada, por las siguientes razones: En primer lugar, porque se trata de actuación judicial en curso, en cuyo caso el amparo constitucional deviene improcedente habida cuenta que al interior del respectivo proceso existen mecanismos judiciales aptos para la salvaguarda de las garantías fundamentales que se reputan violadas, como ya ha tenido oportunidad la Sala de precisarlo atendiendo a las preceptivas establecidas en el Art. 6°-1 del Dto. 2591 de 1991, y dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, situación que impide que el juez constitucional con avasallamiento de las competencias que son propias del juez natural interfiera la actividad de éste en detrimento de los principios de autonomía e independencia funcionales que rigen la actividad judicial.

En segundo término, porque también se trata de la controversia sobre un punto de derecho, de la interpretación de un precepto normativo, cuya aplicación y la fijación de su alcance es del exclusivo resorte igualmente del juez del conocimiento. Aspectos como los que aquí se debaten tales como, cuántas conductas de peculado le son imputables a los procesados, en que cuantía, las fechas de su comisión, el término en que ha de operar el fenómeno prescriptivo argüido y, en fin, el lapso máximo de sanción establecido para la ilicitud atendiendo a las circunstancias agravantes y atenuantes concurrentes, son situaciones que debe establecer al juez de la causa, a quien, por lo que se colige del escrito de amparo, ninguna petición se le ha hecho porque al momento de la interposición de la presente acción, apenas se le estaban remitiendo las diligencias.

Como lo tiene dicho la jurisprudencia constitucional, en el desarrollo de un proceso, es el juez del conocimiento a quien le compete trazar los correctivos necesarios purgando de vicios la actuación en procura de la defensa de las garantías fundamentales, ya de oficio, ora a través de los medios de los cuales oportunamente haga uso el sujeto procesal que aduce su menoscabo.

Se reitera, la acción de tutela no se encuentra concebida en nuestro ordenamiento como mecanismo desestabilizador de los ya existentes, sino que su procedencia se halla institucionalizada en ausencia de éstos; de ahí su naturaleza excepcional como expresamente lo prevé el inciso 3° del Art. 86 de la Constitución Política. Por manera que, improcedente como a todas luces resulta ser el amparo incoado, la acción de tutela invocada debe ser denegada por la Sala.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE DENEGAR, por improcedente, la acción de tutela invocada en razón de este asunto, conforme a las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído. En firme el mismo, remítase a la Corte Constitucional lo actuado para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria