CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación Acción de Tutela No. 17536 Accionante: ANTONIO JOSÉ PÉREZ JÁNICA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación Acción de Tutela No. 17536 Accionante: ANTONIO JOSÉ PÉREZ JÁNICA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado según Acta de Sala No. 072 Bogotá D.C., agosto veinticinco (25) de dos mil cuatro (2004) ASUNTO Procede la Corte a decidir lo que en derecho corresponda respecto de la impugnación presentada a través de apoderado por el accionante ANTONIO JOSÉ PÉREZ JÁNICA contra el fallo emitido el 15 de julio de 2004, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante el cual fue negada por improcedente su solicitud de amparo a los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, presuntamente conculcados por la Fiscalía General de la Nación.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA A través de apoderado el señor Antonio José Pérez Jánica instauró acción de tutela como mecanismo transitorio de protección contra la Fiscalía General de la Nación, al considerar que esa entidad ha vulnerado sus derechos fundamentales, en virtud de la Resolución No. 0-0625 del 23 de febrero del presente año, a través de la cual fue declarado insubsistente en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado, adscrito a la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali.

Indica el libelista que su representado fue nombrado en el cargo de Fiscal Regional de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali, mediante resolución No. 0-3008 del 22 de diciembre de 1995 y a través de la resolución número 0-1065 del 30 de junio de 1999 se produjo su nombramiento en provisionalidad, en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado.

Señala asimismo que por medio de la resolución No. 0084 del 15 de febrero de 2002 fue reubicado en el despacho 19 Delegado ante el Gaula y el Comando Especial del Ejército, adscrito a la unidad especializada, cargo en el que permaneció hasta el 23 de febrero de la anualidad que avanza, cuando se produjo su declaratoria de insubsistencia. Aduce igualmente haber desempeñado sus labores al servicio de la institución con gran eficiencia y responsabilidad y que no reportó nunca llamados de atención ni registra antecedentes disciplinarios, razón por la cual se muestra sorprendido ante la carencia de motivación del citado acto administrativo.

Indica que su representado remitió dos escritos al Fiscal General de la Nación solicitando fuera reconsiderada tal decisión, sin embargo, mediante oficio del 27 de febrero pasado se le indicó que su nombramiento se produjo en provisionalidad, y por tanto podía ser retirado del cargo mediante acto administrativo que no requiere motivación, conforme a la facultad discrecional que le asiste al nominador y en su sentir, tal circunstancia resulta arbitraria, pues se está asimilando, sin razón alguna la provisionalidad, al empleo de libre nombramiento y remoción. Alega que la decisión cuestionada conlleva afectación de su derecho al mínimo vital y el de sus hijos, toda vez que el único ingreso del cual derivaba su sustento era la remuneración obtenida del desempeño de su cargo en la Fiscalía. Finalmente señala que en el presente evento el otro medio de defensa judicial (la acción ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que actualmente se halla en trámite) no alcanza a reunir los requisitos de eficacia, conducencia y oportunidad, “ya que para nadie en un secreto que un caso de estos se lleva por lo menos 8 o 10 años para ser resuelto (…)”.

Por las anteriores razones solicita protección a sus derechos y por ende, que el juez constitucional disponga dejar sin efectos la citada resolución y se ordene consecuentemente su reintegro al cargo que venía desempeñando en la Fiscalía General de la Nación. RESPUESTA DE LA ACCIONADA La doctora Magnolia Valencia González, en su calidad de Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, interviene dentro del trámite de la presente acción de tutela y frente a las pretensiones del actor indica que efectivamente éste fue declarado insubsistente en el mes de febrero de este año y que su designación se efectuó en provisionalidad, de modo que no habiendo accedido al cargo mediante concurso de méritos se encontraba, por ende, en situación de libre nombramiento y remoción, luego podía ser desvinculado válidamente a través del mecanismo de la insubsistencia. Seguidamente cita varios pronunciamientos del Consejo de Estado referentes a los nombramientos en provisionalidad y aunado a ello, señala que en ejercicio de la facultad discrecional del Fiscal General de la Nación consagrada en el artículo 251 de la Carta Política, era perfectamente viable declarar insubsistente al accionante, sin que fuese necesario motivar tal decisión y sin que tuviera incidencia su desempeño laboral.

Agrega que para el caso, la tutela se torna improcedente ante la existencia de otro medio de defensa judicial a disposición del actor y aún más, al interior de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho podría solicitar la suspensión provisional del acto. Agrega que tampoco resulta procedente brindar protección al derecho a la salud dado que éste reviste el carácter de fundamental cuando se encuentra ligado directamente con el derecho a la vida y éste a su vez esté expuesto a un riesgo inminente, situación que no se presenta en el caso del señor Pérez Jánica.

Sobre el derecho al mínimo vital indica que la legislación laboral ha establecido una serie de prestaciones a favor de los trabajadores, entre las cuales se encuentran las cesantías que debe recibir todo servidor cuando es desvinculado del cargo, de modo tal que de éstas puede obtener los recursos necesarios para subsistir mientras soluciona su situación laboral.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali niega la solicitud de amparo elevada a través de apoderado por Antonio José Pérez Jánica ante la improcedencia del mismo, dada la existencia de otro medio de defensa judicial. Seguidamente indica que la tutela tampoco procede como mecanismo transitorio, en razón de que la tramitación de la respectiva acción ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo le brinda al interesado la oportunidad de solicitar la suspensión del acto administrativo atacado, caso en el cual obtendría la reparación de los derechos lesionados, hasta el momento en que se decida de fondo el asunto, por lo que dicho procedimiento resulta de total eficacia en el presente evento.

Con relación al mínimo vital indica que las condiciones intelectuales y físicas del accionante le permiten tener acceso a otros cargos o empleos o incluso, dada su gran trayectoria podría ejercer independientemente su profesión y de esta forma, obtener los ingresos que le permitan suplir las necesidades básicas para llevar una vida en condiciones dignas.

De acuerdo con lo anterior, la Sala A-quo considera que la situación del accionante en forma alguna comporta la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la urgente intervención del juez constitucional. IMPUGNACIÓN Dentro del término legal, el apoderado del demandante expone las razones de su disentimiento frente a la anterior decisión señalando que la suspensión provisional no es una medida que fácilmente adopte la jurisdicción administrativa de modo que tal circunstancia conduce a insistir respecto de la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio de protección. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La acción de tutela fue concebida como un mecanismo preferencial para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales de los ciudadanos, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o también por los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.

Para la Corte, la presente solicitud de amparo se muestra a todas luces improcedente, pues conforme a lo dispuesto por el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla del principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior, la acción de tutela no procede ante la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio a efecto de evitar un perjuicio daño irremediable, que no se evidencia en el presente evento.

En el evento que ocupa la atención de la Sala, se encuentra demostrado que el actor ya acudió ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en este momento se adelanta el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que contra la Fiscalía General de la Nación, presentó ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y por tanto, resulta necesario reiterar que aceptar la injerencia del juez constitucional en la tarea que es propia de los funcionarios competentes, a más de invadir reglas de competencia específicamente delimitadas por la Constitución y la Ley, desnaturaliza el carácter subsidiario y residual del recurso de amparo, pues, con el pretexto de la violación de garantías fundamentales mal pueden desconocerse postulados constitucionales que como la independencia y autonomía funcionales rigen la actividad de la rama judicial al tenor de los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, como tampoco reemplazarse los procedimientos ordinarios de defensa instituidos para reparar posibles agravios a los derechos fundamentales, cuando la acción de tutela precisamente se concibió para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes.

Ahora bien, el actor ha solicitado la concesión de la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección, mientras la autoridad competente emite el respectivo pronunciamiento en torno a sus pretensiones, sin embargo, no es posible acceder a tal pedimento en la medida en que el procedimiento administrativo cuenta con instrumentos propios para garantizar los derechos de quienes acuden ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

El artículo 238 de la Carta Política prevé: “Art. 238. La Jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”. Por su parte, el artículo 152 del C.C.A. consagra los requisitos para solicitar la suspensión provisional de dichos actos, a saber: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” En el caso bajo examen debe tenerse en cuenta que si el demandante despreció la oportunidad de solicitar la suspensión provisional del acto cuya nulidad demandó, por estimar que no se hallaban reunidos los requisitos de ley, tales como la manifiesta infracción de las disposiciones invocadas o la situación de perjuicio real o potencial derivado de la ejecución del acto atacado, claramente se avizora que el excepcional y urgente mecanismo constitucional no está llamado a brindar la solución del caso, pues en forma alguna puede suplir o desplazar los instrumentos ordinarios de defensa.

De otra parte, nótese que no se halla demostrada la existencia de un perjuicio irremediable que torne impostergable la intervención del juez de tutela, dado que no se encuentran acreditadas al interior del diligenciamiento circunstancias de grave afectación de sus derechos o que actualmente se enfrente a un daño a consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho.

La acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: “(1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo debe ser grave, esto es, que una vez que aquel que se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.

Ahora bien, no obstante que el actor ha alegado tener a su cargo los gastos de subsistencia y educación de sus hijos, lo cierto es que se desconocen las condiciones objetivas que le impiden llevar una vida en condiciones dignas. Aunado a ello, al ser declarado insubsistente en el cargo que venía desempeñando en la Fiscalía General de la Nación recibió el pago de sus prestaciones sociales y al igual que todos los servidores públicos, cuenta con cesantías de las que puede obtener los recursos necesarios para subsistir, tal como lo indicó la Jefe de la Oficina Jurídica de dicha entidad.

Finalmente, no se encuentra demostrado que el actor padezca de alguna limitación física que le impida llevar a cabo otra labor productiva, siendo ésta otra razón para descartar la existencia de un perjuicio irremediable. En síntesis, como quiera que no compete al juez de tutela entrar a cuestionar la validez del acto administrativo atacado, en tanto dicho tema es del resorte exclusivo del juez natural, ningún pronunciamiento se realizará a este respecto, pues de lo contrario, se estaría interfiriendo en forma indebida en la órbita propia del juez legalmente dotado de facultad para decidir lo pertinente y por tanto, a juicio de la Corte asistió razón al juez colegiado de primer grado al denegar las pretensiones del actor y por ello procederá a impartir confirmación al fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. CONFIRMAR el fallo impugnado, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído. Segundo -. En firme esta decisión, sométase a la eventual revisión de la Corte Constitucional.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Folio 29 c.o. � ST-225/93 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa); ST-056/94 (MP.

Eduardo Cifuentes Muñoz); ST-208/95 (MP. Alejandro Martínez Caballero); ST-476/96 (MP. Fabio Morón Díaz); ST-093/97 (MP. José Gregorio Hernández Galindo). 1 17