CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICADO 17.525 TUTELA RAFAEL BERNAL RUBIANO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 69 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de agosto del dos mil cuatro (2004). VISTOS Rafael Bernal Rubiano, condenado por el delito de secuestro extorsivo agravado, presentó acción de tutela contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja (Boyacá), con el fin de que se le protejan sus derechos a la igualdad, el debido proceso y la integridad personal, pues considera injusta la redosificación de la pena privativa de la libertad que hizo el Tribunal, y la negativa sistemática del juez ejecutor a modificar el monto de la sanción.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN En su demanda sostiene que, habiendo sido condenado a la pena de 27 años de prisión por el delito de secuestro extorsivo, reclamó la redosificación de la sanción. Del total de 27 años de prisión inicialmente impuestos, el Tribunal Superior de Bogotá sólo disminuyó la sanción en 4 años, lo que considera injusto pues entiende que, conforme los lineamientos de la Ley 599 del 2000, la pena solo podría ser del orden de 15 o 16 años a lo sumo.

Por lo anterior, juzga vulnerados los derechos mencionados, a cuya protección aspira reclamando a la Corte que por vía de la acción de tutela se conmine al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad para que una vez más se ocupe de redosificar la pena, pues dicho despacho se niega a hacerlo pretextando que ya se produjo decisión al respecto.

LOS ACCIONADOS A la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y al Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja se les corrió traslado y se les envió copia de la demanda de tutela. Éste comunicó sobre su actuación, y aquélla, tras afirmar que no ha violado derechos y garantías, hizo llegar copia de su fallo. CONSIDERACIONES Por las siguientes razones, la tutela prospera: 1.

El 8 de marzo del 2001, el Juzgado 7º Penal del Circuito Especializado de Bogotá condenó a Bernal Rubiano como coautor de secuestro extorsivo agravado. Le impuso 26 años de prisión y 100 salarios de multa. Para dosificar la pena, siguió este procedimiento: a) Para el delito se prevé pena de prisión que oscila entre 33 y 60 años. b) Se parte del mínimo, es decir, 33 años. c) A ese mínimo se adicionan 6 años por la naturaleza, gravedad y modalidades del hecho, porque se trata de conducta punible cometida en concurrencia de tres causales específicas de agravación, porque se deben seguir los parámetros del artículo 61 del Código Penal de 1980, y porque concurre una causal genérica de agravación, la determinada en el numeral 7º del artículo 66 del mismo estatuto, para un total de 39 años. d) A esos 39 años se resta la tercera parte por tratarse de sentencia anticipada, de donde resulta una sanción privativa de la libertad final de 26 años. 2.

Consecuencia de la apelación interpuesta por la defensa en búsqueda de reducción punitiva, el 11 de febrero del 2002, el Tribunal de Bogotá fijó la pena en 23 años de prisión. Hizo lo siguiente: a) Aplicó el Código Penal del 2000 por ser más favorable, pues la pena para el delito fluctúa entre 24 y 42 años. b) Tomó el método de dosificación previsto en el nuevo Código Penal y concluyó que el primer cuarto permitía movilidad entre 288 y 342 meses; los medios, entre 342 y 450 meses; y el último cuarto, entre 450 y 504 meses. c) Ante la existencia de una causal genérica de incremento, se situó en los cuartos medios y a 342 meses (28.5 años) sumó los seis años que había aumentado el juez de 1ª instancia, teniendo en cuenta los mismos argumentos, para un total de 34 años y 6 meses. d) A esa cifra le restó la tercera parte por la terminación anticipada y fijó la prisión en 23 años. 3.

Teniendo en cuenta que el actor se halla sometido al cumplimiento de la sanción, importa precisar cómo se debe dosificar la pena: a) En el nuevo Código Penal –sin las modificaciones de la Ley 733 del 2002-, ciertamente más favorable, la pena discurre entre 24 y 42 años. b) Por las razones anotadas por el A quo, se puede incrementar el mínimo pero observando que si sobre 33 años éste sumó 6 años, la adición sobre 24 debe ser inferio r, es decir, proporcional –lo dice el sentido común-, y teniendo en cuenta, además, que el “obrar con la complicidad de otro” solamente puede ser imputado si tal causal ha sido deducida expresa, fáctica y jurídicamente en la formulación de los cargos.

Es importante aclarar que nada se opone a que frente al delito cometido se escoja la disposición legal más favorable, entre el Código Penal de 1980 y el actual; y que para fijar la pena también sea seleccionado el estatuto más benigno, para el caso analizado, las reglas del Código Penal de 1980. Esta combinación no es extraña, no solamente porque es más lógica y más justa, sino porque para el momento en que fue proferido el fallo de 2ª instancia -11 de febrero del 2002- ya la Corte se había pronunciado sobre el tema y admitido la conjugación de normas –Única Instancia, del 3 de septiembre del 2001, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego-.

Sobre esto último, el parangón es sencillo: con el método del Código Penal anterior, se parte de 24 años y se hace el incremento correspondiente, es decir, de 6 frente a 33, el proporcional a 24; y con el nuevo –primer cuarto medio- el punto de partida no sería de 24 años, sino de 28.5 años (342 meses). c) Y al total anterior, se disminuye la tercera parte, resultado de la sentencia anticipada. 4.

El mismo procedimiento se debe seguir en materia de pena pecuniaria. 5. Se impone la tutela, entonces, porque el Tribunal: a) No aplicó la favorabilidad en torno a las reglas atendibles para determinar judicialmente las penas. b) No adicionó el mínimo con base en la proporcionalidad que resultaba de comparar los mínimos establecidos en las dos legislaciones.

Procedente el amparo, se pedirá a la Sala de Decisión Penal del Tribunal que, dentro de los cinco días hábiles siguientes, dosifique las penas impuestas a Rafael Bernal Rubiano, siguiendo las pautas inmediatamente antes señaladas. La orden no vincula al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, primero porque de acuerdo con su interpretación, no podía entrar a modificar lo resuelto por el Tribunal; y, segundo, porque el Tribunal quiso ocuparse de la dosificación con apoyo en el nuevo Código Penal, es decir, porque la eventual favorabilidad no apareció con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia. Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVA 1.

Tutelar los derechos fundamentales cuya protección solicitó Rafael Bernal Rubiano. 2. Solicitar a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá que dentro de los próximos cinco (5) días hábiles siguientes dosifique de nuevo las penas imponibles a Rafael Bernal Rubiano, con estricta sujeción a lo dicho en las motivaciones de esta sentencia y al principio de favorabilidad, en su integridad. 3.

Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTEO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 1 9