CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 413 ANA MARIA ROBLEDO JARAMILLO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 17457 NAIBER MIGUEL MARTINEZ HERMOSILLA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado acta Nº 069 Bogotá D. C., diecinueve (19) de agosto de dos mil cuatro (2004).

V I S T O S La Corte decide la impugnación interpuesta por NAIBER MARTÍNEZ HERMOSILLA contra el fallo de 1º de julio del año en curso, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó por improcedente el amparo invocado en protección de los derechos fundamentales al debido proceso y el trabajo, presuntamente vulnerados por Las Fuerzas Militares de Colombia y la Jefatura de Personal de la Brigada Fluvial de la Armada Nacional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Relata el accionante que se desempeñaba como infante de marina profesional adscrito a la Brigada Fluvial de Infantería de Marina. Acota que, por razones de salud no se presentó al servicio en el lapso comprendido entre el 19 de enero y 6 de febrero de 2004, lo que conocieron sus superiores y compañeros.

No obstante, por ello, sufrió lo que denomina una persecución laboral por la jefatura de Personal de la Brigada Fluvial, la cual terminó con su retiro del servicio. Así, considera que tal determinación, se constituyen en vía de hecho que vulneran sus derechos, en la medida que fue adoptada dicha decisión sin fundamento que la ameritara, además que se congelaron sus salarios.

LA ACTUACIÓN El Jefe de Personal de la Brigada Fluvial e Infantería de Marina se opone a las pretensiones de la demanda y pone de presente, que no es cierto que contra el accionante se hubiere efectuado una persecución laboral ya que fue retirado del servicio activo, toda vez que se ausentó de su labor por 19 días, sin que hiciera presentación en ninguna unidad militar, pese a que se trató de ubicar.

Agrega que por ello, se dio aplicación al artículo 8º del Decreto 1793 del 14 de septiembre de 2000, que consagra como causa justificada de retiro del servicio activo la inasistencia al mismo por más de 10 días consecutivos sin causa justificada, falta que cometió el actor. En consecuencia, se procedió, además, a ordenar el pago de sus salarios a partir del 6 de febrero de 2004 hasta el 4 de mayo del mismo año, fecha en la cual fue retirado del servicio.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal fundamenta la improcedencia de la acción de tutela sustancialmente, en que esta es un mecanismo eminentemente subsidiario, por lo tanto no reemplaza o sustituye los procedimiento ordinarios existentes, ni es medio alternativo o adicional de éstos. Destaca, luego de efectuar un análisis de la actuación, que la acción de tutela incoada por el actor tiende a dejar sin efectos el acto administrativo por medio del cual se dispuso su retiro del servicio activo, en cuya decisión no se encuentra el quebrantamiento alegado por el actor, toda vez que, la autoridad demandada, se pronunció en ejercicio del poder interpretativo dentro de sus funciones sin que exista infracción a las normas que rigen el proceso y estar acorde su decisión con los cánones jurídicos que regulan la materia, esto es, el artículo 8º del Decreto 1793 no siendo su proceder arbitrario o caprichoso.

Existiendo entonces, otros medios de defensa judicial como acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa para que allí procure la defensa de sus particulares intereses, declara la improcedencia del amparo solicitado, resaltando que conforme lo informó la demandada los salarios a que tiene derecho pueden ser ante la Brigada reclamados y, en todo caso, es la jurisdicción contenciosa laboral la llamada a determinar si el empleador cometió alguna falta que amerite pronunciamiento expreso.

LA APELACIÓN El demandante disiente de la decisión del Tribunal que le negó la protección a sus derechos ya que el acto administrativos demandado constituye una clara vía de hecho. Reitera que fue víctima de una persecución laboral y que nunca se ausentó de la prestación del servicio ya que siempre estuvo a bordo del batallón de Apoyo y Servicio para el combate en la ciudad de Bogotá. Agrega que, en la Dirección de nómina no hay orden del pago de sus salarios, ya que su baja aparece registrada desde el 18 de enero de 2004 como novedad fiscal.

Por lo anterior, solicita se revoque el fallo impugnado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con el artículo 1° numeral 2 del decreto 1382 de 2000, en armonía con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991. Según la preceptiva del artículo 86 de la Constitución Política, reiterada y desarrollada en el Decreto reglamentario 2591 de 1991, toda persona tiene derecho para reclamar por vía de tutela ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten amenazados o lesionados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos establecidos por la ley, cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, excepto que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La acción de tutela resulta improcedente cuando se promueve contra actos administrativos, pues debe considerarse que la inaplicación de éstos no puede ser determinada por una jurisdicción diferente a la contencioso administrativa, por expresa disposición del artículo 238 de la Constitución Política, que le asigna a aquella la competencia exclusiva para su definición, jurisdicción que puede suspender provisionalmente y conforme a los presupuestos legales pertinentes, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por la vía judicial.

La acción constitucional promovida por NAIBER MIGUEL MARTÍNES HERMOSILLA está encaminada a dejar sin efecto el acto emitido por la demandada mediante el cual se dispuso su retiro del servicio activo, a partir del 4 de mayo del año en curso, conforme a la normatividad legal prevista para el efecto. Ha de precisar la Sala, que en el presente caso, no existió vía de hecho, por cuanto la autoridad competente se limitó a cumplir con lo presupuestado por la ley, alejado de arbitrariedad o capricho alguno, esto es, a emitir una decisión en forma razonada como consecuencia del análisis jurídico e interpretativo sobre los preceptos normativos aplicables, además que, el demandante dispone de la acción de nulidad, mecanismo idóneo previsto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, por virtud del cual puede solicitar que se declare la nulidad del acto administrativo que por esta vía pretende censurar.

La acción de tutela por su naturaleza subsidiaria y residual, impide al juez de tutela, se reitera, pronunciarse sobre la legalidad de actos como el emitido por la autoridad demandada, pues ello entrañaría el desconocimiento del juez natural, que este caso lo es la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y resquebrajar la estructura funcional del ordenamiento jurídico, presupuesto del Estado Social y Democrático de Derecho.

Ese juez natural de la administración pública es el competente para determinar, en la etapa procesal que sea apropiada con fundamento en los medios de persuasión correspondientes, si la decisión de la administración se encuentra ajustada a derecho o por el contrario el funcionario desconoció el ordenamiento jurídico. En consecuencia, si la vulneración a los derechos del accionante se hace consistir en el proferimiento de la decisión administrativa que se estima contraria al ordenamiento jurídico, y contra ésta cabe la posibilidad de acudir a otro medio de defensa judicial como el citado, cuya eficacia no resulta afectada por el hecho de que se deniegue el presente amparo como parece entenderlo el impugnante, la garantía constitucional deviene improcedente en este caso, en aplicación del artículo 6-1 del Decreto 2591 de 1991.

Los anteriores razonamientos son más que suficientes para que la decisión impugnada sea confirmada. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar la providencia impugnada. 2. Ejecutoriada esta sentencia, remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 8 10