CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 17.448 Impugnación Janeth Fuertes PAGE 12 Tutela 17.448 Impugnación Janeth Fuertes CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No 72 Bogotá. D. C., veinticinco (25) de agosto del dos mil cuatro (2004). VISTOS Se ocupa la Sala de decidir la impugnación presentada por la ciudadana Janeth Fuertes, quien actúa como agente oficiosa de sus sobrinos menores Viviana, Guillermo y Juan Daniel Vela Fuertes, contra el fallo del 28 de junio del 2004, por medio del cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto negó el amparo a los derechos constitucionales fundamentales a la vida, la integridad física, la salud, tener un familia y no ser separado de ella, y al cuidado y al amor de que son titulares los menores.

HECHOS 1. En escrito presentado el 11 de junio del año en curso, la ciudadana Janeth Fuertes, en nombre de sus menores sobrinos Viviana, Guillermo y Juan Daniel Vela Fuertes, instauró acción de tutela contra el Juzgado Segundo de Ejecución de penas y Medidas de Seguridad de Pasto. Dice que, con la decisión adoptada por ese despacho el 10 de mayo del 2004, por medio de la cual revocó el sustituto penal de la prisión domiciliaria del que venía gozando su hermana Ruth Noemí Fuertes Niño, surgió la separación forzosa de sus hijos, que demandan cuidado y afecto, tanto más si se trata de pequeños que acusan discapacidades físicas.

SENTENCIA RECURRIDA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, luego de practicar inspección judicial al expediente que reposa en el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto seguido contra Ruth Noemí Fuertes Niño por los delitos de tráfico de estupefacientes y porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, concluyó la improcedencia de la acción de tutela, con apoyo en las consideraciones que se resumen así: 1.

Aun cuando debe admitirse que la accionante actúa como agente oficioso de sus sobrinos menores de edad, el examen del proceso que se adelantó contra Ruth Noemí Fuertes Niño, deja notar que fue capturada en su lugar de residencia y se la halló en poder de dos granadas de uso privativo de las fuerzas armadas, 25 cartuchos calibre 48 marca Winchester y varios paquetes con sustancia estupefaciente en cantidad de 807 gramos. 2.

En el curso del juicio el defensor de la encausada solicitó el reconocimiento de la prisión domiciliaria por tratarse de mujer cabeza de familia y el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ipiales, en providencia del 28 de abril del 2003, accedió a lo pedido bajo la consideración según la cual la procesada debía velar por sus pequeños hijos, dos de los cuales sufren patologías graves de minusvalía, sustituto que se mantuvo a tiempo de proferirse el fallo de condena. 3.

Se demostró que, en dos oportunidades, los días 9 y 26 de marzo del 2004, en cumplimiento de las tareas de vigilancia que incumben a las autoridades del Inpec, la señora Ruth Nohemí Fuertes Niño no permanecía en su residencia. Requerida para que explicara tales ausencias, replicó que la primera obedeció a la necesidad que tuvo de acudir a un centro de salud donde se le diagnosticó gastritis, y en la segunda ocasión debió salir a atender a su madre quien tenía bronquitis. 4.

Para el Jugado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto, las explicaciones ofrecidas por la condenada no son admisibles, porque ha debido informar a la dirección del centro de reclusión sobre sus ausencias, de otro lado, el retiro del oxígeno al que alude, es tarea que, aun cuando puede considerase necesaria, no se advierte indispensable si se tiene cuanta que otra u otras personas pueden cumplir esa tarea y, por lo demás, el juzgado consideró un tercer informe del Inpec que daba cuenta de una ausencia adicional. 5.

La inconformidad derivada de la revocatoria de la prisión domiciliaria ha debido ser planteada por la vía de la apelación, recurso que no fue utilizado por la condenada. 6. La acción de tutela no es tercera instancia y su pertinencia, en relación con decisiones judiciales, tiene carácter excepcional porque sólo procede cuando se trata de vías de hecho fundadas en la arbitrariedad y en el capricho del funcionario judicial.

Nada de ello se advierte en el comportamiento funcional de la accionada que, con sujeción a la Ley 750 del 2002 y al artículo 38 del Código de Procedimiento Penal, valoró adecuadamente las explicaciones ofrecidas por la actora a propósito del incumplimiento de sus compromisos. 7. La afectación que sufren los menores hijos de la condenada no se puede considerar como efecto directo de la determinación asumida por el juzgado; es consecuencia de la conducta de la señora Ruth Fuertes, quien con el incumplimiento de sus obligaciones terminó por provocarla, de suerte que no existe el necesario nexo causal entre la acción de la autoridad demandada y la afectación de los derechos fundamentales de sus menores hijos.

LA IMPUGNACIÓN Tras recibir notificación del fallo de tutela, la accionante condensó por escrito el motivo de su inconformidad. Expresó que le resulta contradictorio que en el fallo protestado se reconozca la condición de madre cabeza de familia de su hermana, la necesidad que tienen sus sobrinos de su maternal asistencia, el delicado estado de salud que padecen y la grave afectación a sus derechos fundamentales, para terminar por negar la tutela.

Entiende que si la determinación de la juez ha provocado la afectación a los derechos constitucionales fundamentales de sus sobrinos, no puede tenerse como conforme al ordenamiento jurídico, pues se trata de decisión asumida con ligereza, sin reflexión alguna sobre sus inmediatos efectos y el menoscabo a los derechos constitucionales fundamentales de sus sobrinos, que ahora se encuentran privados del derecho que les asiste a tener una familia y a las demás garantías que recoge el artículo 44 constitucional.

Evoca la impugnante algunos fragmentos de jurisprudencia de la Corte Constitucional para concluir que, por encima de toda consideración, deben prevalecer los intereses y garantías de los menores, así no se esté frente a una vía de hecho que, por lo demás, ella no glosó en su escrito de tutela, pues le basta remitir a lo enormes perjuicios generados a sus sobrinos con la decisión adoptada por la accionada, considerando de paso que nada impide que sobre el beneficio que fue revocado a su hermana, se vuelva a considerar, pues ningún precepto de la Ley 750 del 2002 lo prohíbe.

CONSIDERACIONES Conforme las siguientes razones, el fallo impugnado habrá de confirmarse: 1. La acción de tutela no es instrumento que pueda servir de sucedáneo del orden jurídico y los mecanismos e instancias legalmente establecidas para dirimir y controvertir derechos cotidianos, pues se trata de alternativa excepcional de amparo de los derechos constitucionales fundamentales, cuya pertinencia se condiciona a la inexistencia de otro medio de defensa judicial eficaz para salvaguardar el derecho amenazado o vulnerado. 2.

Tratándose de actuaciones de las que conocen los funcionarios judiciales, la controversia y el curso dialéctico de las confrontaciones que allí se susciten sólo pueden sucederse con arreglo y sujeción a las ritualidades y oportunidades legalmente previstas, de modo que la tutela no puede trocarse en recurso que potencialmente pueda servir al interesado para remediar la incuria en que pudo incurrir al no acudir a los medios existentes de impugnación para reclamar la revocatoria o modificación del acto judicial que se considera lesivo a los derechos y garantías fundamentales. 3.

Exclusiva y excepcionalmente la tutela puede ser interpuesta contra decisiones judiciales; tal sería el caso de aquellas determinaciones que de manera franca expresaran una vía de hecho como manifestación arbitraria, caprichosa, ilegal y grosera del funcionario judicial, para cuyo remedio no se vislumbre ningún otro medio eficaz de defensa judicial. 4.

En el asunto examinado se sabe que con sujeción a los factores de competencia y en el marco de previsiones puntualmente previstas en materia penal y de procedimiento penal, que la señora Ruth Nohemí Fuertes Niño fue procesada y condenada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ipiales, a la pena de seis (6) años y dos (2) meses de prisión y en razón de los delitos de porte de estupefacientes y porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas. 5.

En el curso del juicio y luego de pronunciado el fallo condenatorio, se reconoció a favor de la procesada el sustituto penal de la prisión domiciliaria, que finalmente fue revocado con base en tres informes del Inpec que daban cuenta de la ausencia de la condenada de su lugar de residencia donde asumió el compromiso de cumplir la sanción impuesta, atendida su condición de madre cabeza de familia.

Esta decisión ahora la accionante la considera fuente de vulneración a los derechos constitucionales fundamentales de sus sobrinos, en cuanto comporta separarlos de su progenitora, al lado de la agudización de los problemas graves de salud que dos de ellos padecen por discapacidad. 6. Es claro que si la revocatoria de la prisión domiciliara es mecanismo formal y legalmente previsto, que ocurre cuando su destinatario incumple de manera grave las obligaciones adquiridas, entre ellas la de permanecer en su morada, nada de arbitrario puede atribuirse al juzgado accionado porque, con apoyo en tres reportes del Inpec terminó por provocar la revocatoria del beneficio y la disposición de su traslado a un centro normal de reclusión, luego de escuchar sus explicaciones y hallarlas infundadas. 7.

Contrario al discurrir de la accionante, la decisión que revocó el beneficio concedido a la señora Ruth Nohemí Fuertes Niño sí se acomoda al orden constitucional y legal, así se admita que sus consecuencias en el orden familiar puedan generar algún grado de tribulación y disminución en el goce del derecho fundamental que a los menores les asiste de contar con una familia y no ser separados de ella. 8.

Ha sido el comportamiento personal de la condenada y no la decisión adoptada por el juzgado, la causa eficiente del virtual desamparo que podrían llegar a padecer sus menores hijos, de modo que, como lo anota el Tribunal de Pasto, con apego a jurisprudencia constitucional sobre el tema, las acciones u omisiones origen del agravio deben conservar una relación causal imprescindible, suficiente para imputarlas como fuente inmediata de la vulneración o amenaza a los derechos constitucionales fundamentales. 9.

Todo indica que con total desenfado y desdén por sus compromisos derivados de la prisión domiciliaria, la condenada optó por abandonar su residencia sin reporte previo a las autoridades carcelarias, quebrantando sus especiales compromisos, y dando lugar a la derogatoria del derecho reconocido. Sólo a ella pueden ser atribuidos los efectos eventualmente nocivos que su ausencia pudiera derivar en perjuicio de sus hijos. 10.

La anunciada prevalencia de los derechos de los niños sobre los demás, no puede pretextarse como argumento que sirva para dejar siempre sin efectos las consecuencias jurídicas y materiales de un fallo penal que impone sanción privativa de la libertad, contra quien debe velar o cuidar de su prole. Lo que la prisión domiciliaria busca de modo preferencial no es otra cosa que preservar la unidad familiar en garantía principal de los menores, pero su reconocimiento y vigencia están supeditados al cumplimento de estrictas obligaciones cuyo incumplimiento injustificado acarrea su revocatoria, según lo dispuesto por el artículo 38 del Código Penal.

Sirve lo expuesto, para que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVA 1. CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, por medio del cual decidió no tutelar los derechos fundamentales cuya protección demandó la ciudadana Janeth Fuertes en su calidad de agente oficioso. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de este fallo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDOGÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 10