CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 17441 Jairo Domingo Lizarazo Peñaranda República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 17441 Jairo Domingo Lizarazo Peñaranda CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado según Acta de Sala No. 069 Bogotá D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil cuatro (2004).

ASUNTO Procede la Corte a decidir lo que en derecho corresponda respecto de la impugnación del fallo emitido el 12 de julio de 2004, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta que negó el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital, buen nombre y dignidad personal y familiar, presuntamente conculcados por la Fiscalía General de la Nación.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA JAIRO DOMINGO LIZARAZO PEÑARANDA dice en su demanda de tutela que durante 20 años laboró al servicio de la Rama Judicial en distintos cargos, siendo el último desempeñado el de Fiscal Seccional de Mitú, Vaupés, en desempeño de cuya función fue objeto de una denuncia penal formulada el 20 de marzo de 2003 por el entonces representante a la Cámara Javier Miguel Vargas Castro.

Dice que mediante Resolución número 0-1905 de septiembre de 2003, el doctor LUIS CAMILO OSORIO ISAZA, Fiscal General de la Nación, lo declaró insubsistente en el cargo de Fiscal Seccional, sin esperar el resultado del proceso iniciado a raíz de la aludida denuncia, que terminó con preclusión de la instrucción, por lo que solicitó se le reintegrara al cargo que desempeñaba, lo que fue negado mediante oficio del 5 de abril del año en curso, sin encontrarse conforme con la respuesta.

Precisa que en su condición de padre cabeza de familia, su desvinculación afecta a su esposa e hijos ya que derivan su subsistencia del salario que como funcionario de la Fiscalía General de la Nación devengaba. Pretende entonces que a través de esta acción se ordene al Fiscal General ordene su reintegro al cargo de Fiscal 30 Seccional de Mitú. RESPUESTA DE LA PARTE ACCIONADA La doctora Magnolia Valencia González, en su calidad de Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, intervino dentro del trámite de la presente acción de tutela.

Frente a las pretensiones del actor indicó que efectivamente éste fue declarado insubsistente en el mes de septiembre 2003 y su designación se efectuó en provisionalidad, por ello su situación era de libre nombramiento y remoción. Seguidamente citó varios pronunciamientos del Consejo de Estado referentes a los nombramientos en provisionalidad y aunado a ello, indicó que en ejercicio de la facultad discrecional del Fiscal General de la Nación consagrada en el artículo 251 de la Carta Política, era perfectamente viable declarar insubsistente al accionante, sin que fuese necesario motivar tal decisión y sin que tuviera incidencia su desempeño laboral.

Indicó que el demandante contó con las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del acto a través del cual fue declarado insubsistente, oportunidad que dejó vencer, de modo que la acción de tutela resulta por completo improcedente. En referencia al derecho de petición que presentó con el objeto de que se ordenara su reintegro, indica le fue resuelto mediante oficio de fecha 18 de marzo de 2004, donde se le comunicó que se había dado traslado del mismo a la Oficina Jurídica, remitiéndose la respuesta pertinente mediante oficio del 5 de abril del año en curso.

Finalmente adujo que tampoco podía ser concedido el amparo como mecanismo transitorio, toda vez que le fueron liquidadas sus cesantías, razón por la cual no se encontraba afectado su mínimo vital. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta denegó el amparo solicitado por el demandante, argumentando que no era viable conceder la tutela como mecanismo transitorio en la medida en que de acuerdo con la documentación aportada al diligenciamiento, no se encontraba demostrada afectación al mínimo vital del actor y por el contrario, sus hijos son mayores de edad y cuenta con las cesantías que fueron liquidadas en su favor, circunstancias que además, no hacen procedente el tratamiento ofrecido a los cabeza de familia.

De acuerdo con lo anterior, la Sala A-quo consideró que la situación del accionante en forma alguna comportaba la existencia de un perjuicio irremediable que ameritara la urgente intervención del juez constitucional. Igualmente manifiesta que el derecho al buen nombre no fue transgredido, ya que el hecho de que cursara una actuación disciplinaria y administrativa no quiere decir que en ellas se hubieren efectuado imputaciones deshonrosas.

Resalta que el actor tiene la posibilidad de acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa con el objeto de procurar cesen los efectos de la decisión administrativa que reprocha, por lo que no puede el juez de tutela invadir la órbita de competencia de ese juez natural, cuyo término de interposición no puede ser revivido a instancia del ejercicio de ésta residual acción. Finalmente considera que el derecho de petición no le fue violado, en la media que en referencia a la solicitud de reintegro, ella fue atendida en el término prudencial que ameritaba el estudio por parte de la Oficina Jurídica de la entidad demandad, sin que el resultado adverso de la misma sea causa suficiente para considerar que le ha sido vulnerado el mismo.

IMPUGNACION Dentro del término legal, el accionante expuso las razones de su disentimiento frente a la anterior decisión. Señaló que el juez de primer grado incurrió en un error al considerar que no se hallaba ante una situación de perjuicio irremediable, dada la cancelación de sus prestaciones sociales. En este sentido aclaró que ello era un derecho que le asistía. Reitera que no fue satisfecho el derecho de petición que elevó ante la demandada con el objeto de obtener su reintegro, ya que la respuesta ofrecida no se pronunció sobre el fondo de lo solicitado, a más, de que fue resuelta en forma tardía, a los 33 días después que la radicó. Establece que no es eficaz ni idónea la vía contenciosa administrativa para recuperar su buen nombre, dada la demora en el trámite de esa acciones.

Durante el mismo término, la entidad demandad solicita se confirme el fallo apelado reiterando los argumentos esbozados al contestar la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La acción de tutela fue concebida como un mecanismo preferencial para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales de los ciudadanos, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o también de parte de los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.

En este sentido ha determinado la jurisprudencia constitucional que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política, quien se sienta amenazado o vulnerado en sus derechos fundamentales, puede invocarlos y hacerlos efectivos a través de las acciones y recursos contenidos en el ordenamiento jurídico, incluyendo la acción de tutela en aquellos casos en que, atendiendo su naturaleza subsidiaria y residual, no se cuente con ningún otro mecanismo de defensa judicial, o, cuando existiendo éste, se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta Corporación ha indicado en forma reiterada que la acción de tutela no ha sido concebida como un mecanismo para sustituir las instancias ordinarias, ni tampoco puede ser invocada como si se tratase de un medio de defensa alternativo frente a los consagrados por el legislador. En el caso bajo examen, de entrada advierte la Corte la improcedencia de la acción de tutela tal como pasará a analizarse: La resolución a través de la cual fue declarado insubsistente el accionante, fue expedida el 29 de septiembre de 2003.

Ahora bien, pese a que dentro del diligenciamiento no obra constancia acerca de la fecha en la cual fue notificada en forma personal la citada resolución, lo cierto es que al momento de presentar la demanda de tutela (15 de junio de 2004), había fenecido la oportunidad para que el actor acudiera ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y demandara la validez de dicho acto.

En tal sentido, es viable plantear que si el acto de notificación se produjo durante el mes de octubre de 2003 y a las voces del artículo 136 del C.C.A, el actor contaba con el término de cuatro meses para promover la respectiva acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal oportunidad fenecía a finales del mes de marzo del presente año. Sin embargo, el accionante omitió acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en cambio, invocó la acción de amparo constitucional como si se tratara de un mecanismo alternativo frente a los mecanismos ordinarios creados por el legislador.

La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, no es viable acudir a ésta con el fin de sustituir las instancias ordinarias o como si constituyera un mecanismo alternativo frente a las acciones y medios de defensa judicial. Es evidente que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en casos como el presente, se mostraba por completo eficaz e idónea para adelantar el debate jurídico planteado erradamente, en sede de tutela por el señor Lizarazo Peñaranda y aún más, en ejercicio de la citada acción, habría estado facultado asimismo para solicitar la suspensión provisional del acto administrativo considerado contrario a sus intereses, tal como lo disponen los artículos 238 de la Carta Política y 152 y siguientes del C.C.A. En tal orden de ideas, encuentra la Corte que asistió razón al juez colegiado de primer grado al denegar las pretensiones del actor y si bien es cierto, en el presente caso se encuentra vencido el término para promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, evidentemente no es tutela un instrumento constituido para solucionar la incuria que caracterizó la actuación del hoy accionante la cual denota por lo demás un manifiesto desdén frente al citado medio de defensa judicial.

Por tales razones la Corte procederá a impartir confirmación al fallo impugnado. 2. Al margen de lo anterior, que de suyo es suficiente para considerar la improcedencia de la presente acción de tutela, aceptando en gracia de discusión, que aún existiendo otro medio de defensa judicial, el actor se viera enfrentado a una situación de perjuicio irremediable que tornara impostergable la concesión del amparo constitucional, nótese que en el presente caso, el actor no demostró la existencia de tal circunstancia. La documentación aportada al diligenciamiento no permite inferir que su salario fuera el único medio de subsistencia para él y su familia y que a falta de éste no pueda sufragar los gastos de manutención, ni los créditos contraídos con anterioridad, máxime cuando se demuestra, dad su condición de profesional, que no se halla desprovisto de condiciones para llevar una vida en condiciones dignas.

Lo anterior implica que no se encuentran acreditadas circunstancias de grave afectación de sus derechos, que tornen impostergable el amparo de tutela, con medidas tendientes a hacer cesar la presunta vulneración de las garantías invocadas. La jurisprudencia constitucional ha considerado como perjuicio irremediable aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que es irreversible y por ello no puede ser devuelto a su estado anterior.

De igual forma, la Corte Constitucional ha indicado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: “(1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes;

(3) el daño o menoscabo debe ser grave, esto es, que una vez que aquel que se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable. Ahora bien, no obstante se encuentra acreditado que el actor es cabeza de familia y que tiene a su cargo los gastos de subsistencia de su núcleo familiar, se desconocen las condiciones objetivas que le impiden llevar una vida en condiciones dignas.

Aunado a ello, al ser declarado insubsistente en el cargo que venía desempeñando recibió como es natural el pago de todas sus prestaciones sociales y como todos los servidores públicos, cuenta con cesantías de las que puede obtener los recursos necesarios para subsistir, tal como lo indicó la Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación. De otra parte, tampoco demostró que padezca de alguna limitación física que le impida llevar a cabo otra labor productiva, siendo ésta otra razón para descartar la existencia de un perjuicio irremediable.

Además, ha de considerarse que la entidad demandada ofreció una respuesta efectiva al derecho de petición que presentó en aras de obtener su reintegro, la que por no ser coincidente con sus aspiraciones no la torna arbitraria o caprichosa, la que ameritó el examen correspondiente por la Oficina Jurídica de la entidad y demandó razonablemente un tiempo adicional para su respuesta.

Finalmente, considera la Corte que no compete al juez de tutela entrar a cuestionar la validez del acto atacado, en tanto dicho tema es del resorte exclusivo del juez natural, de modo que ningún pronunciamiento se realizará a este respecto, pues de lo contrario, se estaría interfiriendo en forma indebida en la órbita propia del juez legalmente dotado de facultad para decidir lo pertinente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. CONFIRMAR el fallo impugnado, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído. Segundo -. En firme esta decisión, sométase a la eventual revisión de la Corte Constitucional.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-272 de 1997, según la cual: “Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa (…) el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción”. � ST-225/93 (MP.

Vladimiro Naranjo Mesa); ST-056/94 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); ST-208/95 (MP. Alejandro Martínez Caballero); ST-476/96 (MP. Fabio Morón Díaz); ST-093/97 (MP. José Gregorio Hernández Galindo). 1 12