CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICADO 17.417 TUTELA DARÍO ANTONIO BATERO HERNÁNDEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 72 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto del dos mil cuatro (2004). VISTOS Se resuelve la impugnación presentada por el apoderado del señor DARÍO ANTONIO BATERO HERNÁNDEZ contra el fallo dictado por el Tribunal Superior de Cali el 4 de junio del 2004, mediante el cual negó la tutela instaurada contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Defensa y las Fuerzas Militares de Colombia, Ejército Nacional.

ANTECEDENTES Confusa e incompleta la demanda en cuanto a la relación de las acciones u omisiones imputadas a los accionados, del testimonio que luego rindió el señor BATERO HERNÁNDEZ puede colegirse que su inconformidad radica en que, desvinculado por petición propia del servicio que prestaba como soldado profesional en el Ejército Nacional, tres meses después de habérsele concedido la baja solicitó su reincorporación para lo que se le ordenó la práctica de algunos exámenes médicos, en los que se descubrió una notable merma de su capacidad auditiva que, finalmente, impidió su reintegro a las filas, según se le respondió en diciembre del 2003.

Un derecho de petición formulado por su esposa en octubre del mismo año para que fuera admitido nuevamente en la institución, no fue contestado. También se guardó silencio respecto de la solicitud que el 13 de abril del 2004 presentó a través de apoderado, en la que pedía información sobre el pago de prestaciones sociales, el motivo de su retiro, si existía algún registro de problemas de salud que hubiera tenido durante el tiempo de vinculación, cuál era el procedimiento que debía seguir para que la institución evaluara su enfermedad, así como copia de su historia clínica para determinar las condiciones físicas en que había ingresado a las filas, aunque a principios del mes de mayo se le respondió al apoderado que su petición se había enviado a la Unidad de Sanidad Militar de Bogotá. En consecuencia, por considerar vulnerados sus derechos de petición, a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital y al trabajo, interpuso acción de tutela.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal declaró improcedente la tutela respecto de las cuatro últimas garantías señaladas, porque el actor no hizo uso oportuno de los medios legales de que disponía para hacer valer su incapacidad física, negligencia que no se puede remediar a través de esta vía excepcional. A tal conclusión arribó el A quo después de examinar el artículo 20 del Decreto 1.793 del 2000, que le impone al soldado profesional la obligación de presentarse a sanidad dentro de los 60 días siguientes a la fecha de su retiro de la institución para que se le practiquen los correspondientes exámenes físicos, precisando que de no hacerlo, como ocurrió en este caso, el Ministerio de Defensa Nacional quedará exonerado del pago de las indemnizaciones a que hubiere lugar.

Con relación a las prestaciones laborales, mediante Resolución No. 35.354 del 13 de abril del 2004 le fue reconocido el pago al señor BATERO de $ 1.422.288 por ese concepto, y así se le hizo saber en comunicación que se le envió el día 19 a la dirección que tenía registrada. Respecto de los derechos de petición, el Tribunal estimó que el formulado por la esposa del accionante fue satisfecho con la respuesta que a éste se le dio en el mes de diciembre del 2003; y de los cinco puntos que contenía el presentado por su apoderado el 13 de abril del 2004, el 7 de mayo siguiente la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional atendió el primero, quedando sin respuesta los cuatro restantes que se referían a la expedición de copia de la historia clínica, las evaluaciones médicas, el informe sobre el motivo del retiro y el procedimiento que debía seguir con relación a la enfermedad auditiva.

Por esta razón, frente a estos temas, tuteló parcialmente la garantía constitucional ordenándole al Ejército Nacional que, a través de su Dirección de Sanidad, dentro de las 48 horas siguientes al fallo le diera respuesta clara y de fondo a las inquietudes del demandante. Finalmente, el A quo dispuso desvincular de la acción al Presidente de la República, por entender que si bien constitucionalmente es el jefe supremo de las fuerzas armadas, no está a su cargo el desarrollo de la gestión interna o administrativa de ellas.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado del demandante recurrió la sentencia, porque estima contrario a los principios constitucionales que a quien se le declaró apto para vincularse a las fuerzas militares y prestó a ella sus servicios por espacio de varios años, se le niegue la reincorporación pretextando la inaptitud sin que se le hubiera notificado su despido, lo que constituye no sólo violación del debido proceso sino también del derecho al mínimo vital.

“Al parecer”, dice, su cliente fue evaluado en el Instituto de Audiología Integral en marzo del 2003, dos meses antes de su retiro, pero el ejército no dio a conocer el resultado y todos los documentos que obraban en el archivo del señor BARETO, que se guarda en el dispensario de la institución, desaparecieron. Considera contradictorio que un coronel afirme que es obligatoria la revisión médica dentro de los sesenta días siguientes al retiro, pero otro oficial de igual rango sostenga que a los soldados dados de baja por voluntad propia no se les practica junta médica, a menos que dentro de los treinta días siguientes al retiro manifiesten padecer una enfermedad adquirida en el servicio, lo que le generó confusión al señor BARETO en cuanto al cumplimiento de lo previsto por el Decreto 1.793 del 2000.

Sugiere que en todo caso la deficiencia auditiva fue adquirida en el ejército, porque esa enfermedad no se genera intempestivamente. CONSIDERACIONES Limitada la impugnación a los temas respecto de los cuales el recurrente expresó su inconformidad, esto es, a la no reincorporación del demandante al Ejército Nacional –que afectaría sus derechos al mínimo vital y al trabajo- y a la falta de atención médica y las consecuencias del daño corporal sufrido por éste –que lesionaría las garantías de la seguridad social y la salud-, a los dos aspectos se referirá la Sala en esta providencia para confirmar la decisión del A quo con relación al primero y revocarla en lo atinente al segundo. Producida la desvinculación del señor BATERO HERNÁNDEZ por su propia voluntad, no se comprende cómo en la aceptación de su solicitud para retirarse de las filas pueda haberse violado el debido proceso, pues para que aquélla se cumpliera sólo era necesario que la institución respondiera de manera positiva, como en efecto lo hizo.

Tampoco se entiende por qué la petición de reintegro debía ser forzosamente atendida por las Fuerzas Militares no obstante que no se cumplían los requisitos necesarios para enrolarse. Que en el pasado reciente hubiese pertenecido a la institución, no implicaba que en todo caso pudiera regresar a ella cuando quisiera y sin más exigencia que la simple expresión de sus deseos, como parece concluir el demandante cuando plantea la vulneración del derecho al trabajo porque no se accedió a sus propósitos o la violación del derecho al mínimo vital porque no se le dio empleo, como si vincularlo fuera una obligación a cargo de la entidad accionada.

En este aspecto, por lo tanto, se ratificará el fallo impugnado. No ocurre lo mismo con lo que constituye el segundo motivo de inconformidad con la sentencia de primera instancia, pues aunque ciertamente el artículo 20 del Decreto 1.793 del 2000 dispone que “El soldado profesional tiene la obligación de presentarse a la Sanidad respectiva para la práctica de los correspondientes exámenes físicos, dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la fecha de su retiro; si no lo hiciere, el Ministerio de Defensa Nacional quedará exonerado del pago de las indemnizaciones a que hubiere lugar”, la lesión auditiva sólo vino a descubrirse el 12 de noviembre del 2003, más de seis meses después de su retiro, y nada acredita en este momento que se hubiese producido durante la prestación del servicio o con posterioridad a su desvinculación. Por esta razón, bajo el entendido que la disminución sensorial afecta la vida digna en cuanto deteriora las condiciones de existencia de quien la padece, la Sala tutelará el derecho a la salud del accionante, sometiendo la continuidad del amparo a la previa constatación de las causas del daño corporal y de la época en que ocurrió, para lo que ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las 48 horas siguientes a la comunicación de este fallo disponga la práctica –en un término que no supere los 30 días contados a partir de entonces- de un examen que precise estos dos aspectos y, de diagnosticarse la relación con el servicio, se le brinde la atención médico-asistencial que sugiera el profesional competente.

Así lo aconsejan criterios de equidad y de justicia, tanto más cuanto que, bien vista la disposición invocada por el accionado y que se acaba de transcribir, ella no hace relación a la asistencia médica sino al “ pago de las indemnizaciones a que hubiere lugar ”. Este último aspecto, igualmente reclamado por el señor BATERO si se le entiende comprendido en el derecho a la seguridad social, no será objeto de tutela pues para obtener la reparación patrimonial existe un medio de defensa judicial, sea que se plantee como una indemnización de carácter laboral, bien que la pretensión se formule a través de la acción de reparación directa en el evento de considerarse la existencia de un daño antijurídico derivado de una falla del servicio.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Revocar parcialmente la sentencia impugnada y, en su lugar, tutelar el derecho a la salud del señor DARÍO ANTONIO BATERO HERNÁNDEZ en los términos señalados en la parte motiva de esta providencia. En lo demás, se confirma el fallo de primera instancia. 2.

Ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, disponga la práctica de una evaluación médica al señor BATERO HERNÁNDEZ para determinar las causas del daño corporal y de la época en que ocurrió y, de diagnosticarse la relación con el servicio, se le brinde la atención médico-asistencial que sugiera el profesional competente.

La evaluación deberá realizarse en un término no superior a los treinta (30) días siguientes a la expedición de la orden por la Dirección de Sanidad. 3. Ordenar que, una vez quede ejecutoriado este fallo, se remitan las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria RADICADO 17.417 TUTELA (confirma y revoca) VENCE 25 DE AGOSTO (Sala del 25 de agosto) IVÁN VELÁSQUEZ GÓMEZ 18 DE AGOSTO DEL 2004 PAGE 1