CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 1ª Instancia N° 17.404 MANUEL FRANCISCO FERNÁNDEZ CASTAÑEDA. PAGE 10 Tutela 1ª Instancia N° 17.404 MANUEL FRANCISCO FERNÁNDEZ CASTAÑEDA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta N° 65. Bogotá, D. C., agosto cuatro (4) de dos mil cuatro (2004).
VISTOS Decide la Sala la acción de tutela instaurada por MANUEL FRANCISCO FERNÁNDEZ CASTAÑEDA, en protección de su derecho constitucional fundamental al debido proceso, presuntamente conculcado por providencias proferidas por el Juzgado 11 Penal del Circuito y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, integrada por los Magistrados JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA (ponente), JOSÉ IGNACIO SOTO CANO y JUAN MARTÍN SUÁREZ QUEVEDO.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Mediante sentencia de fecha 14 de noviembre de 2003, el Juzgado 11 Penal del Circuito de Bogotá, entre otras determinaciones, condenó al procesado MANUEL FRANCISCO FERNÁNDEZ CASTAÑEDA a la pena de once (11) años y ocho (8) meses de prisión, al hallarlo autor penalmente responsables del delito de acceso carnal violento agravado de que fuera víctima la menor Jeimy Andrea Fernández Castro y de las conductas punibles de actos sexuales abusivos con menor de catorce años en Cristian Camilo y Sergio Iván Fernández Castro.
El fallo anterior fue impugnado por la defensora del acusado y el 29 de marzo de 2004 el Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó, alcanzando ejecutoria, pues en los términos previstos por la ley no fue impugnado. Acude ahora el sentenciado MANUEL FRANCISCO FERNÁNDEZ CASTRO a la acción de tutela contra las sentencias condenatorias antes mencionadas, manifestando que los funcionarios accionados incurrieron en vías de hecho por cuanto lo condenaron por el delito de acceso carnal violento agravado en la menor Jeimy Andrea Fernández Castro, sin la existencia de prueba para ello, pues el Tribunal dio a entender en la motivación del fallo que no existió penetración, manifestando el actor que en el peor de los casos debe sustituirse el mencionado tipo penal y “ condenárseme por el punible de acto sexual con menor de 14 años”.
Plantea que en el evento de que se acceda a su solicitud, tendría derecho a la libertad condicional o a la prisión domiciliaria. Admitida la solicitud en proveído del 23 de julio del año en curso y notificadas las partes, se procede a decidir lo pertinente. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1°, numeral 2° del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre el amparo constitucional invocado por el sentenciado MANUEL FRANCISCO FERNÁNDEZ CASTAÑEDA, en protección de su derecho constitucional fundamental al debido proceso, en tanto ha sido interpuesto en relación con decisiones adoptadas por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en asunto que comprende al Juzgado 11 Penal del Circuito de esta ciudad, amén de que versaría sobre pronunciamiento que se tendría que asumir en proceso penal que ya terminó y cuya sentencia actualmente se ejecuta.
La acción de tutela invocada por el actor está encaminada a remover la firmeza de las sentencias de primera y segunda instancia de fechas 14 de noviembre de 2003 y 29 de marzo de 2004 por medio de las cuales el Juzgado 11 Penal del Circuito y el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, lo condenaron a la pena de once (11) años y ocho (8) meses de prisión como autor penalmente responsable de los delitos de acceso carnal violento agravado y actos sexuales con menor de catorce años.
El anterior alcance se reafirma tanto de los términos mismos de la demanda, como por la solicitud para que se proceda por vía de tutela a rebajar la pena privativa de la libertad impuesta en las instancias en lo concerniente al delito de acceso carnal violento y en su lugar imponer la fijada para la conducta punible de acto sexual con menor de catorce años.
Previo a adoptar la decisión que en derecho corresponda, pertinente resulta recordar que como por virtud de la sentencia de la Corte Constitucional C-543 del 1° de octubre de 1992 se declaró inexequible, entre otros, el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela resulta improcedente cuando ella se propone contra sentencias ejecutoriadas o providencias que pongan término a un proceso judicial, en tanto que esta excepcional acción por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede utilizarse como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional con el fin de minar la res iudicata que las mismas adquieren, porque ello a más de desnaturalizar su esencia socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la rama judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.
No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Constitución Política o la ley, producto de esa conducta arbitraria o caprichosa de los funcionales judiciales, constituyan verdaderas “ vías de hecho” que conculquen o amenacen los derechos fundamentales del actor frente al cual no se disponga de otro medio judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.
De otra parte, tiene establecido la jurisprudencia constitucional que por vía de tutela no se pueden atacar “ las decisiones que estén sustentadas en un determinado criterio jurídico, que pueda ser admisible a la luz del ordenamiento o interpretación de las normas aplicables, pues de lo contrario se estaría atentando contra el principio de la autonomía judicial ” (T-1072, agosto 17/2000, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa).
De tal manera, también se quebrarían la seguridad jurídica y la cosa juzgada de adoptar por fuera del proceso decisiones como la que pretende el accionante del juez constitucional. Varios son los motivos que llevan a la improsperidad del amparo pedido, a saber: Encuentra la Sala que si el procesado MANUEL FRANCISCO FERNÁNDEZ CASTAÑEDA o su defensora, consideraban que el Tribunal Superior de Bogotá al proferir la sentencia de segunda instancia habría incurrido en supuesta ilegalidad con trascendencia en la garantía de los derechos fundamentales del sindicado, tal tema lo debieron plantear a través del recurso extraordinario de casación común, medio este que tiene como una de sus finalidades precisamente la protección de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal y la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada.
Como no lo hicieron, esa omisión no puede ser suplida por vía de la acción de tutela que, como tantas veces se ha dicho, no es mecanismo que pueda utilizarse para suplir desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos de las partes en los procesos. Además, se debe tener en cuenta que si el acusado MANUEL FRANCISCO FERNÁNDEZ CASTAÑEDA o su defensora no interpusieron el recurso extraordinario de casación, ello implica que voluntariamente renunciaron a cuestionar por esa vía los posibles vicios de juicio que ahora sustentan el presente amparo que no está previsto como mecanismo de defensa subsidiario o alternativo.
Tampoco resultaría procedente el amparo, porque los fallos proferidos por el Juzgado 11 Penal del Circuito y el Tribunal Superior de Bogotá que por esta vía se cuestionan, no configuran una vía de hecho, la cual de acuerdo con la jurisprudencia constitucional no puede estructurarse a partir de la simple disparidad de criterios sobre la aplicación o interpretación de las normas jurídicas que regulan un caso concreto, o sobre la ponderación probatoria realizada por los funcionarios judiciales en el ámbito de sus competencias, desde luego no de manera libre, sino siempre dentro de los límites de la sana crítica.
En el asunto propuesto, los funcionarios accionados, en los trámites establecidos por la ley y en el ámbito de sus competencias, resolvieron condenar a MANUEL FRANCISCO FERNÁNDEZ CASTAÑEDA como autor penalmente responsable de varios delitos, entre ellos el de acceso carnal violento en la menor Yeimy Andrea Fernández Castro, para cuya adecuación típica, contrario a lo sostenido por el accionante, el Tribunal al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, razonó como sigue: “ El planteamiento de la defensa acerca de que no está tipificado el delito de acceso carnal violento descrito en el artículo 205 del Código Penal que porque no está plenamente demostrado el primer elemento de este tipo penal, como lo es la penetración por vía anal o vaginal de la que habla la menor, resulta inaceptable.
En el acceso carnal no se requiere que el acto alcance su perfección fisiológica, pudiendo tratarse de una introducción incompleta. Con la interpretación más generalizada de los juristas (en la actualidad) la expresión ‘acceso carnal’ al igual que lo dispuesto por el artículo 212 del Código Penal consiste en la introducción del órgano genital masculino (pene) en la vagina de una mujer, de modo que haga posible el coito (violación propia) o un equivalente anormal de éste (recto) tanto de una mujer como de un varón (violación impropia), o por vía oral.
A la menor en su relato de los hechos (folio 3 c.o) cuando se le pregunta qué entiende usted por violar contesta: ‘Me metía el pene en la vagina’ Lo que no puede ignorarse es la trascendencia de la violación por vía vaginal, ya que la vagina es biológicamente una vía reproductora antes que una zona erógena. Es cierto que violar significa tener acceso carnal en los términos del Código Penal.
El violador somete mediante violencia a la víctima y la accede carnalmente. Así entendida la conducta, es innegable la consumación del delito de acceso carnal violento, como lo declara la menor YEIMY ANDRES a folio 30 c.o. pues la violencia puso a la víctima en incapacidad de oponerse.” El que no se comparta tal pronunciamiento, en manera alguna puede configurar la vía de hecho denunciada porque la mencionada decisión no irrumpe como fruto exclusivo de la arbitrariedad o el capricho de los funcionarios judiciales accionados, sino de la valoración probatoria y jurídica de la situación puesta a su conocimiento; además, como ya se expresó, frente a la sentencia de segundo grado el actor desaprovechó el recurso extraordinario de casación común, omisión que no puede suplir por vía del amparo propuesto.
Ahora que el sentenciado considere que tiene derecho a la libertad condicional o a la prisión domiciliaria, son solicitudes que si lo estima pertinente puede elevar al correspondiente juez de ejecución de penas, luego dispone de otro medio de defensa judicial que de conformidad con lo previsto en el numeral 1° del Decreto 2591 de 1991, hace improcedente que el juez de tutela pueda entrar a abordar tales temas.
Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para concluir que las pretensiones del accionante, no están llamadas a prosperar, ni pueden ser asumidas por la vía excepcional prevista por el artículo 86 de la Carta Política. Por consiguiente, se negará el amparo solicitado. En mérito de lo anteriormente expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1.- Negar, por improcedente, la acción de tutela invocada por MANUEL FRANCISCO FERNÁNDEZ CASTAÑEDA, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- Remitir, en firme esta providencia, las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.- Notificar esta decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.
Cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria _1097413356.doc