CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela 17398 A/. Mirle Ortega Montejo Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela 17398 A/. Mirle Ortega Montejo Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÒN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÒMEZ QUINTERO Aprobado Acta No.65 Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil cuatro (2.004).

VISTOS: Se pronuncia la Sala en relación con la tutela instaurada por el personero municipal de Ocaña en representación de la ciudadana detenida MIRLE ORTEGA MONTEJO y sus menores hijos, contra el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ocaña y el Tribunal Superior de Cúcuta, en procura de amparo de su derecho constitucional fundamental al debido proceso.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION: Mediante sentencia anticipada proferida el 27 de noviembre de 2003, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ocaña condenó a MIRLE ORTEGA MONTEJO por una conducta punible relacionada con el tráfico de estupefacientes, disponiendo la ejecución de la pena impuesta en un establecimiento penitenciario común, por haberle negado la prisión domiciliaria prevista por la ley 750 de 2002, decisión que impugnada por su defensor fuera confirmada por el Tribunal Superior de Cúcuta el 1º de abril de 2004.

Estima el demandante que el juez no adelantó diligencia alguna con el propósito de recaudar pruebas tendientes a demostrar si la procesada ostentaba o no la calidad de madre cabeza de familia, como tampoco el tribunal en el trámite de la apelación actuó con ese fin ni tuvo en cuenta la allegada por su defensor al sustentar la impugnación, con lo cual considera se desconoció el debido proceso.

Expresa que le correspondía a la Corporación entrar a verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley mencionada, ordenando y practicando las pruebas que considerara necesarias para determinar esa calidad o valorando las aportadas por el recurrente, omisión que configura una vía de hecho porque con esa decisión se afectó –además- el interés superior de los hijos menores de la procesada, Entiende que no bastaba con señalarse que las pruebas eran insuficientes para probar la condición de madre cabeza de familia, pues considera que era imprescindible decretar las pedidas, apreciar las aportadas o disponerlas de oficio conforme al principio de investigación integral y a la necesidad que se le impone a todo juez al momento de dictar sentencia de elaborar un pronóstico diagnóstico sobre el comportamiento del condenado, el cual solo es posible si se recaudan las pruebas que permitan dicho juicio.

Finalmente expresa que siendo una obligación ineludible del tribunal adelantar el procedimiento que señala la ley 750, su omisión configura una vía de hecho por duales defectos fácticos y procedimentales al fundar la decisión en su voluntad y contrariar el ordenamiento jurídico, vulnerando de ese modo el derecho fundamental del debido proceso aplicable a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS: Se limitó el Juez Segundo Penal del Circuito a indicar que no práctico ninguna prueba, en razón a que una vez presentada la petición de sentencia anticipada la única facultada para realizarlas era la Fiscalía, según lo previsto en el inciso segundo del artículo 40 del Código de Procedimiento Penal. Ninguna respuesta dio el Tribunal a los hechos que se plantean en la demanda.

CONSIDERACIONES: El artículo 10 del decreto 2591 de 19991 al referirse a la legitimidad e interés para interponer la acción de tutela, dispone que podrá ser ejercida directamente por la persona vulnerada o amenazada en alguno de sus derechos fundamentales, o a través de representante mediante el otorgamiento de poder que habrá de presumirse auténtico.

Asimismo permite agenciar derechos ajenos, siempre que el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa, a condición de que cuando se presente esta circunstancia se manifieste en el escrito. En su inciso final, prevé la posibilidad de que la acción la puedan ejercer el Defensor del Pueblo y los personeros municipales, la cual se encuentra restringida a precisos eventos.

El defensor del Pueblo podrá interponer la acción de tutela cuando cualquier persona se lo solicite, o en nombre de quien esté en situación de desamparo e indefensión, sin perjuicio del derecho que le asiste al interesado –artículo 46 del mismo decreto-; por su parte, el personero municipal estará habilitado para interponerla solo “por delegación expresa del Defensor del Pueblo”, o representarlo en las que éste hubiera interpuesto directamente –artículo 49 íbidem-.

En ese sentido, a pesar de que el defensor del pueblo forma parte del ministerio público y actúa bajo la suprema dirección del Procurador General de la Nación, quiso el constituyente que fuera aquél y no éste quien asumiera ese encargo, cuando previene en el numeral 2 del artículo 277 de la Carta Política, que al Procurador General de la Nación o sus delegados y agentes les corresponde la protección de los derechos humanos y asegurar su efectividad, “con el auxilio del defensor del pueblo”, atribución que es desarrollo de lo previsto de manera general en su artículo 118.

Por esa razón, la legitimidad que la ley le otorga al Defensor del Pueblo se explica en las finalidades por las cuales se le creó y en su origen constitucional, pues al disponer en su artículo 282 que es el encargado de velar por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos, expresamente le impuso entre otras funciones y con ese propósito la de “interponer las acciones de tutela, sin perjuicio del derecho que le asiste a los interesados” –numeral 3º-.

De modo que la consagración legal de esa facultad se corresponde con el texto constitucional, razón suficiente para considerar que en aquellos municipios en los cuales exista un asesor o asistente del defensor del pueblo, será este el único legitimado para interponer la acción de tutela. Desde esa perspectiva el artículo 10 del decreto 2591 de 1991 debe ser entendido conforme a la sistemática de los preceptos constitucionales y legales mencionados, de manera que los personeros municipales estarán legitimados para interponer la acción de tutela a nombre de otras personas que se lo soliciten o que se encuentren en situación de desamparo e indefensión a condición de que en el lugar donde actúan no exista un representante del defensor del pueblo, o bien porque existiendo fue delegado por el mismo de manera expresa para hacerlo.

La Sala encuentra que el personero municipal de Ocaña, no está legitimado para interponer la acción de tutela a nombre de la ciudadana detenida ni de los menores hijos de ésta. En efecto, en esa población existen representantes del defensor del pueblo y eran estos los encargados de incoarla, bien porque se los hubiera solicitado MIRLE ORTEGA MONTEJO o si consideraban necesario hacerlo por encontrar que los menores por carecer de representante legal se hallaban en situación de desamparo e indefensión. No lo manifiesta que hubiera sido delegado por el defensor del pueblo con ese propósito, ni como particular expresó actuar para agenciar derechos ajenos, en cuyo caso debía demostrar que la detenida no estaba en condiciones de promover su propia defensa y que los hijos menores de la privada de la libertad se hallaban en igual situación, razones suficientes para que la demanda de tutela sea rechazada por falta de legitimidad.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. Rechazar la demanda de tutela instaurada por el personero municipal de Ocaña a nombre de MIRLE ORTEGA MONTEJO y de sus menores hijos, por falta de legitimación activa. 2. Notifíquese conforme a lo dispuesto en el artículo 16 del decreto 2591 de 1991. Cópiese y cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÈREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMIREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria 1 9