CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 1ª instancia 17.307 ARGEMIRO CONTRERAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 64 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio del dos mil cuatro (2004). VISTOS La Sala se pronuncia sobre la acción de tutela presentada por el señor Argemiro Contreras –quien se encuentra recluido en la Penitenciaría de Valledupar- contra el Juzgado de Descongestión de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y el Tribunal Superior de esa ciudad, quienes por incurrir en una vía de hecho en la aplicación favorable del nuevo Código Penal -Ley 599 del 2000-, afectaron su derecho al debido proceso.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El 1° de diciembre de 1998, el Juzgado 4° Penal del Circuito de Santa Marta condenó al actor a cumplir 42 años de prisión por los delitos de homicidio agravado y hurto calificado agravado. 2. El 27 de agosto del 2003, el juzgado de ejecución de penas y medidas de seguridad escogió como norma benigna la Ley 599 del 2000 y le redosificó la sanción, que fijó en 27 años y un día. 3.

En auto del 2 de diciembre siguiente, el Tribunal resolvió la apelación y dejó la pena en 27 años. Eliminó el día adicional, sin considerar que la rebaja debía ser mayor, pues la sentencia partió del mínimo de 40 años y añadió 2, en tanto que en la readecuación se tomó como base el tope inferior de 25 años y se agregaron los mismos 2, cuando proporcionalmente estos correspondían a 9 meses.

Anexó copias de la decisión del juez y de una de la Corporación –del 30 de octubre del 2003-, con la cual ésta se abstuvo de aprehender la alzada, dada su concesión equivocada. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS El Tribunal remitió la reproducción de su auto del 2 de diciembre del 2003. CONSIDERACIONES La Sala no concederá el amparo solicitado. Los fundamentos son los siguientes: 1.

De manera objetiva se ha presentado el instituto de la caducidad, porque la última providencia señalada como lesiva del derecho fundamental fue proferida el 2 de diciembre del 2003, en tanto que la solicitud de amparo es del 14 de julio del 2004, esto es, de más de siete (7) meses después. El paso de un tiempo considerable entre el acto señalado como vulnerante y el reclamo, pone de presente que no existe un daño efectivo. 2.

Los jueces no lesionaron derechos fundamentales, pues no obraron arbitraria, caprichosa, subjetiva ni groseramente, es decir, porque palmariamente no se alejaron del ordenamiento, o sea, porque no incurrieron en vías de hecho En efecto. a) Cuando se presenta sucesión de leyes en el tiempo –como ocurrió con los Códigos Penales de 1980 y del 2000- y ese fenómeno acontece luego de que la sentencia ejecutoriada ha impuesto una sanción con base en la ley derogada –pero en vigor al momento de los hechos-, es deber del servidor judicial encargado de vigilar el cumplimiento de la pena realizar los estudios comparativos y escoger, con la readecuación respectiva, el estatuto que sea benéfico al sujeto pasivo de la acción penal.

Esto se relaciona con el principio y derecho fundamental de la favorabilidad, que define el artículo 29 de la Constitución Política y desarrolla el número 7 del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal, que ordena al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad la “aplicación del principio de favorabilidad cuando debido a una ley posterior hubiere lugar a reducción, modificación, sustitución o extinción de la acción penal”. b) Ese mandato fue acatado por los funcionarios accionados, quienes, además, se limitaron a realizar las operaciones matemáticas respectivas, trasladando en su integridad los criterios de dosificación considerados en la sentencia. c) En su providencia, el Juez de Descongestión de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad afirmó que el fallo inicial, para establecer la condena en razón del concurso, tomó como base el límite inferior previsto para el delito de homicidio agravado en el artículo 324.1 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 30 de la Ley 40 de 1993, esto es, 40 años de prisión. Con acierto, concluyó que el artículo 104 de la Ley 599 del 2000 era el que beneficiaba al procesado y tomó como punto de partida el mínimo de 25 años. d) Como la sentencia había incrementado la pena en dos años en razón del concurso con el delito de hurto calificado y agravado, y los funcionarios demandados respetaron ese lapso al reacondicionar el quantum sancionatorio, no se percibe ninguna vulneración de los derechos fundamentales.

El juez de conocimiento agregó 2 años, con fundamento en los parámetros de la ley penal derogada, que señalaba para el homicidio agravado una sanción entre 40 y 60 años y para el atentado contra el patrimonio económico –artículo 350- de 2 a 8 años. Se colige, entonces, que para aplicar las reglas del concurso, el “otro tanto” que añadió el juzgador fue el tope menor fijado para el hurto calificado agravado. e) Pero el juez de ejecución cometió un error, porque por la concurrencia sumó 2 años y un día –agravó en un día el aumento que dispuso la sentencia-, yerro que el Tribunal corrigió al eliminar el excedente, con lo cual el incremento por el concurso quedó en el mínimo impuesto por el fallador.

Importa tener en cuenta: el actor afirma que en razón de la readecuación se ha debido aumentar la pena por el concurso en la misma proporción que se incrementó en la sentencia inicial, pero teniendo en cuenta la variación del mínimo, de 40 a 25, de donde desprende que a los dos años de incremento se han debido restar nueve meses. Es cierto que en algunas de sus decisiones la Corte Suprema de Justicia, dividida, ha llegado a esa conclusión. Pero también lo es que este nuevo planteamiento es reciente, data de pocos meses atrás, es decir, este nuevo criterio no habría sido alcanzado a conocer por los funcionarios de ejecución que, como ya se dijo, profirieron sus resoluciones en agosto y diciembre del año anterior.

Así el asunto, la interpretación hecha por el juzgado y por el Tribunal, no riñe abiertamente con la Constitución, la ley penal, ni la jurisprudencia penal del momento. Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

Negar la tutela del derecho fundamental reclamada por el señor Argemiro Contreras. 2. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo. Notifíquese y cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1