CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICADO 17.300 TUTELA CARLOS EDUARDO MOLINA GALVIS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 67 Bogotá, D. C., once (11) de agosto del dos mil cuatro (2004) VISTOS Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el apoderado del señor CARLOS EDUARDO MOLINA GALVIS contra el fallo del 29 de junio del 2004, mediante el cual el Tribunal Superior de Valledupar negó la tutela presentada contra el juez de descongestión de ejecución de penas y medidas de seguridad de la misma ciudad.

ANTECEDENTES El 3 de abril del 2002, el Juzgado Primero Penal Municipal de Valledupar condenó al señor MOLINA GALVIS a 20 meses de prisión y multa de 1 día de salario mínimo legal e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la prisión, por el delito de inasistencia alimentaria. Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Privado de libertad desde el 24 de junio del 2003, el 4 de agosto siguiente la juez primera de ejecución de penas de Valledupar le concedió la prisión domiciliaria. Pero como el juzgado de descongestión al que luego se le asignó la vigilancia del cumplimiento de la pena tuvo noticia que el señor MOLINA GALVIS se ausentó de su residencia y, además, tampoco había cancelado la cuota adeudada a su hija menor, por auto del 19 de mayo del 2004 revocó el beneficio y ordenó la prisión intramural.

Contra esta providencia, el señor MOLINA interpuso los recursos de reposición y apelación. Simultáneamente, a través de apoderado, presentó demanda de tutela, afirmando que la acción se dirigía “así mismo contra la sentencia de abril 3 de 2002 que condenó a mi apadrinado a 20 meses de prisión sin derecho a la excarcelación”. Al formular la pretensión, pidió que se le protegieran sus derechos fundamentales de defensa, debido proceso e igualdad respecto del auto del 19 de mayo, “ toda vez que se dictó una providencia clandestina (sin fecha) a espaldas del sentenciado y sin darle el trámite al discenso presentado por él en su oportunidad; debiéndose no solo declararse sin efecto y además cobijar a la homologa de agosto 4 de 2003 que concedió la sustitución de la pena impuesta por la domiciliaria, proveniente por el Juzgado Primero de Ejecución de Pena, lo mismo que la providencia de abril 3 de 2002 despachada por el Juzgado Primero Penal Municipal".

Invocó, en apoyo de sus peticiones, “ la nutrida jurisprudencia, conceptos de tratadistas, doctrinas y el concepto respetable que la honorable sala penal ha tenido como bandera que los sindicados y condenados por delito de Inasistencia Alimentaria especialmente, no podrán ser privados de su libertad cuando se demuestre sumariamente que no tienen bienes de fortuna, que no son contribuyente y que están en una completa insolvencia por carecer de trabajo.

( ) Además porque la ley consagra la no exigibilidad del pago de perjuicios que pregona el artículo 489 del CPP”. LA SENTENCIA IMPUGNADA Comenzó el Tribunal por expresar su extrañeza porque la acción no se dirigió también contra el juez penal municipal no obstante los reproches que se formulan por no haber concedido el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pese a lo cual se pronunció sobre la legalidad de la medida, sin que previamente hubiera vinculado al trámite de la acción al funcionario judicial que la expidió. Examinó luego la revocatoria de la prisión domiciliaria para concluir que no se le vulneró derecho alguno al demandante, pues el penúltimo inciso del artículo 38 del Código Penal manda hacer efectiva la pena de prisión cuando se incumplen los compromisos que la misma norma establece, sin que sea necesario escuchar previamente al afectado con la decisión, como sí lo prevé el parágrafo del artículo 368 del Código de Procedimiento Penal para la revocatoria de la libertad provisional.

Concluyó que, como el juez accionado procedió con apego a la ley, su providencia no puede calificarse como vía de hecho y, en consecuencia, resulta incontrovertible en sede de tutela. Por eso, negó el amparo solicitado. LA IMPUGNACIÓN Además de discutir las consideraciones del A quo sobre la negativa del subrogado, el apoderado del accionante reitera que a su cliente se le vulneró el derecho de defensa al revocarse de plano la prisión domiciliaria, pues el artículo 486 del estatuto procesal dispone que de la prueba indicativa de la causa que originó la decisión de negar o revocar la medida sustitutiva de la pena privativa de la libertad, “se dará traslado por tres (3) días al condenado, quien durante los diez (10) días siguientes al vencimiento de este término podrá presentar las explicaciones que considere pertinentes”.

Insiste también que se violó el derecho fundamental a la igualdad, porque a algunos colegas suyos no se les ha exigido el pago de las obligaciones alimentarias por considerar que se convierten en civiles, lo que no ha ocurrido con el señor MOLINA. Solicita que, en consecuencia, se revoque la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES La Corte declarará la nulidad de lo actuado a partir del auto del 24 de junio del 2004 dictado por el magistrado sustanciador de la sala A quo, porque de la demanda surge evidente que la acción se dirige también contra el juez primero penal municipal de Valledupar quien, por esta razón, debe ser vinculado al trámite.

Adviértase que expresamente en las pretensiones se pidió que la decisión cobijara también “la providencia de abril 3 de 2002 despachada por el Juzgado Primero Penal Municipal”, informando en los antecedentes procesales que se le negó el subrogado “por considerar que existía otro fallo homologo proferido anteriormente pro el Juzgado Tercero Municipal en agosto 14 de 2001” en el que se había impuesto una pena que se debía presumir “descontada o extinguida por prescripción”.

Agregó en el acápite que denominó “razonamientos” que la doctrina y la jurisprudencia, en especial la del propio Tribunal A quo, del que cita dos providencias, son partidarias que a los sindicados y condenados por el delito de inasistencia alimentaria no se les prive de libertad en ciertas circunstancias. Por si alguna duda subsistiera, repárese que en el primer párrafo de la demanda dijo instaurar la acción de tutela “ contra la sentencia de abril 3 de 2002 que condenó a mi apadrinado a 20 meses de prisión sin derecho a la excarcelación”.

Como el A quo no vinculó al juez penal municipal y no obstante examinó la legalidad de la decisión reprochada por el actor, a cuyas consideraciones igualmente éste se refirió en la impugnación –lo que impide sostener que hubiese renunciado implícitamente a la pretensión- la Corte no podría, sin violar el derecho de defensa del juez municipal, pronunciarse sobre ninguna de las aristas del tema, incluida desde luego la que se refiere a la interposición de una demanda veintiocho meses después de haberse producido el supuesto agravio.

Si a ello se agrega que, además, el Tribunal tampoco enteró al juez penal municipal de la decisión que tomara en sede de tutela, la conclusión es aun más clara. En consecuencia, se reitera, se debe declarar la nulidad de lo actuado en los términos y para los efectos antes indicados, con exclusión de las pruebas recaudadas, teniendo cuidado el A quo de convocar igualmente a este trámite al juez penal del circuito, en el evento que la sentencia de primer grado hubiere sido objeto de apelación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.

Declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto del 24 de junio del 2004, con excepción de las pruebas practicadas o aportadas, las que conservarán su validez, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2. Ordenar que, por la Secretaría, se le comunique esta decisión a todos los interesados.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1