CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 11 RADICADO 17.290 TUTELA YOJAN JOSE VANEGAS SUAREZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 64 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio del dos mil cuatro (2004). ASUNTO Resuelve la Corte la acción de tutela interpuesta por el ciudadano Yojan José Vanegas Suárez, actualmente privado de su libertad en la Cárcel Judicial de Valledupar, contra la Sala de Decisión de Tribunal Superior de Valledupar y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa misma cuidad, autoridades a las que atribuye la violación a sus derechos fundamentales al debido proceso y el derecho de defensa.

ANTECEDENTES Dice el accionante que el 20 de enero de la presente anualidad, el Juzgado 2º Penal del Circuito de Valledupar lo condenó, por vía de la sentencia anticipada, a la pena de 105 meses de prisión por los delitos de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público y falsedad en documento privado, fallo que decidió recurrir en relación con el monto de sanción que entendió exagerado, impugnación que decidió el Tribunal del Distrito Judicial de Valledupar, que confirmó parcialmente la sentencia recurrida y le concedió rebaja de cinco meses del total de la pena privativa de la libertad impuesta.

Considera que ni el Juez de primera instancia ni el Tribunal Superior se ajustaron a las directrices trazadas por el artículo 61 del Código de Procedimiento Penal en materia de fundamentos para la individualización de la pena, como que ninguna consideración se hizo sobre las razones que justificaban la fijación de la misma en las fronteras del extremo máximo del cuarto seleccionado, soslayando en cambio su condición de trabajador y la ausencia de antecedentes penales que bien le merecían una sanción mínima.

Por eso es caprichoso el monto de la sanción. Destaca el actor de al tutela que el Tribunal accionado dosificó la sanción para el delito de peculado por apropiación en 95 meses de prisión, acotando al efecto la existencia de dos causales genéricas de agravación que no se dedujeron en el acta de formulación de cargos a tiempo de optar por la sentencia anticipada, causales que se remiten al “obrar por motivos innobles o fútiles” que con la entrada en vigor del nuevo código penal dejó de tener vigencia y, tener la conducta punible como objeto material recursos destinados a actividades de utilidad común, proceder que desconoce el principio de legalidad por cuanto la primera de las causales enunciadas ya no estaba en vigor al momento de la comisión del hecho, mientras que la segunda quebranta el debido proceso por que no se le dedujo de manera expresa en el pliego de cargos.

Afirma como yerro adicional del Tribunal, haber considerado como fundamento de la pena por los delitos de falsedad ideológica y falsedad en documento privado, la causal de agravación del numeral 15 del artículo 66 de la derogada codificación penal que dice relación a la ejecución de la conducta sobre objetos expuestos a la confianza pública, hecho igualmente constitutivo de violación al principio de legalidad, pues dicho precepto ya no tenía vigencia para el momento de comisión de las conductas, amén de que los dineros públicos no se pueden reputar como bienes expuestos a la confianza pública, como equivocadamente lo dedujo la corporación accionada.

Censura que tanto el juzgado de primera instancia como el Tribunal hubiesen considerado la agravante de la coparticipación criminal en cada uno de los tres delitos que se le dedujeron, pues tratándose de un solo comportamiento génesis de las tres conductas punibles, no procedía la agravante para todas, so pena del quebranto al principio de “non bis in ídem”.

Por considerar que tan equivocadas deducciones alrededor de las agravantes que tan irregularmente se le dedujeron en el fallo sin que le fueron adjudicadas en el pliego de cargos, pero que terminaron sirviendo de fundamento para la estimación de la sanción en la proporción ya señalada, con menoscabo de las garantías constitucionales al debido proceso y el derecho a la defensa, en acciones que configuran “vía de hecho judicial” y derivaron en incongruencia manifiesta entre el pliego de cargos y la sentencia, remite el accionante a criterio expresado por la Corte alrededor de la imprescindible necesidad de plasmar en la resolución acusatoria, con entera precisión y claridad, cualquier causal de agravación genérica y específica tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico, para reclamar así el efecto protector de la tutela, llamando la atención en el sentido de ser inferior la cuantía que se estimó a tiempo de proferirse el fallo condenatorio.

El señor Magistrado Sustanciador de la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Valledupar, al contestar la demanda, sostiene la improcedencia de la acción de tutela por considerar desacertadas las reflexiones del accionante a propósito de las causales de agravación, en cuanto olvida que varias de las contempladas en la legislación derogada son recogidas por el nuevo ordenamiento, sólo que con otras palabras, sin que pueda ignorarse que para el delito de peculado por apropiación la sanción, aun cuando localizada en el primer cuarto medio, no alcanzó su extremo máximo, e igual aconteció con la sanción establecida para el delito de falsedad ideológica en documento público, de donde resultan vanos los esfuerzos del accionante por desconocer las concurrencia de varias circunstancias de agravación punitiva y las consideraciones que sobre la sola gravedad de la conducta, la intensidad del dolo y las causales que agravan la punibilidad imponían en todo caso remitir al primer cuarto medio para los fines de la dosificación de la pena.

Descarta el accionado que se haya incurrido en vía de hecho, como que la providencia se advierte debidamente motivada, sujeta a la realidad procesal y los preceptos jurídicos aplicables al caso, sin que de otro lado aparezca que el accionante haya acudido al recurso extraordinario de casación, con lo cual muestra su inicial conformidad con el fallo.

A su turno, la Juez 2ª Penal del Circuito de Valledupar, también considera improcedente la acción de tutela instaurada, en primer término, porque conforme lo tiene definido la Corte Constitucional, por regla general no procede dicho mecanismo contra decisiones judiciales, y sólo excepcionalmente se tolera cuando quiera que la decisión constituya vía de hecho, situación ésta que solo se presenta si la decisión acusa un defecto sustantivo concretado en el reconocimiento de una norma inaplicable; un defecto fáctico derivado en la ausencia de fuente probatoria que sustente la aplicación del supuesto legal; un defecto orgánico referido a la falta de competencia o un defecto procedimental entendido como el actuar al margen de las ritualidades legalmente previstas.

Remite a los fundamentos que sirvieron en el fallo de primera instancia para la individualización de la pena, anotando que, en relación con la agravante del numeral 10 del artículo 58 del Código Penal, es claro que la conducta se consumó con el concurso de más de dos personas, circunstancia objetiva que no requiere expresa mención en el pliego de cargos, como lo tiene entendido la Sala Penal de la Corte y, de ahí que tal criterio sirviera para ubicar el marco de la sanción dentro del segundo cuarto medio, con el reconocimiento pertinente por confesión y la disminución que procede aplicar por tratarse de la sentencia anticipada.

Entiende que ningún agravio se causó al procesado, ni se desconoció el principio del “non bis in ídem,” por el hecho de que las misma agravantes se hubiesen predicado en los delitos de falsedad ideológica en documento público y la falsedad en documento privado, pues tratándose del fenómeno del concurso de conductas punibles, la ley impone dosificar por separado la sanción para cada uno de los comportamientos, resultando además que, contra la decisión de primera instancia, se interpuso el recurso de apelación del que conoció el inmediato superior, razón adicional para que se desestime por improcedente la acción de tutela.

CONSIDERACIONES Dos razones, ciertamente potísimas, impiden el reconocimiento de la tutela: En primer lugar, se trata de un ataque contra decisiones judiciales y éstas, por principio, carecen de la posibilidad de amparo. En segundo lugar, la tutela no es instrumento de reemplazo de los mecanismos previamente establecidos en la ley para ser utilizados dentro del proceso penal ordinario.

Si se observa el expediente, con facilidad se percibe lo siguiente: a) La sentencia de 2ª instancia fue proferida el 13 de abril del 2004. b) Como dice el Magistrado Ponente del fallo de segundo grado en su contestación a la queja, el procesado “se mostró conforme con la providencia” pues teniendo a la mano el recurso de casación, no lo interpuso. c) En vez de acudir a tal medio normal, dejó las cosas así y unos días después, el 13 de julio del mismo año, guardando silencio absoluto sobre el no uso consciente de la impugnación extraordinaria, presentó demanda de tutela. d) El procesado es un profesional, administrador de empresas, y es una persona fecunda en razones jurídicas, como se detecta en la lectura de la demanda de tutela. e) El procesado interpuso y sustentó, a través de apoderado, el recurso de apelación contra la sentencia de 1ª instancia. f) El condenado contaba con defensa letrada. g) Los fundamentos del libelo de tutela, se relacionan con la dosificación de la pena.

Por consiguiente, es inconcebible que sabiendo de la existencia del recurso de casación se abstuviera de utilizarlo, callara su omisión y después, sin inconveniente alguno, formulara demanda de tutela con tranquilidad pasmosa por encima de las vías habituales establecidas en la ley procesal penal desde hace tantos tiempos. Dejar de lado la ley pensando que de otra manera se puede suplir ese no hacer, es conducta que no puede ser admitida, no sólo por las características intelectuales del doctor Vanegas Suárez, sino porque la Constitución y la ley se oponen a ello.

Repítese: la tutela no es sucedánea de los recursos que no han querido ser puestos en marcha. Y por este otro aspecto, tampoco procede el amparo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. Negar la tutela solicitada por Yojan José Vanegas Suárez. 2.

Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 10