CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela primera instancia N° 17278 A/ JOSÉ OLIVAR CAICEDO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela primera instancia N° 17278 A/ JOSÉ OLIVAR CAICEDO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 062 Bogotá D. C., veintiuno (21) de julio de dos mil cuatro (20044).

V I S T O S Decide la Corte la acción de tutela interpuesta por el accionante JOSÉ OLIVAR CAICEDO, quien se encuentra recluido en la Cárcel del Circuito de Buga, contra el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura (Valle del Cauca), a cargo, en ese entonces, del doctor Néstor Ventez Playonero, y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, integrada, en su momento, por los Magistrados doctores Luis Fernando Tocora López, Gloria Ligia Castaño Duque y Luis Alberto Peralta Rojas, por presunta lesión a sus derechos constitucionales.

A N T E C E D E N T E S Las siguientes son las circunstancias procesales que precedieron la interposición de la presente acción de tutela: Conforme a los hechos sucedidos el 23 de septiembre de 1999 y agotado el ciclo instructivo, el 19 de enero de 2000, la Fiscalía Cuarenta y Tres de la Unidad Seccional de Buenaventura profirió resolución de acusación en contra de José Olivar Caicedo, por el delito acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, conducta punible que estaba prevista en los artículo 303 y 306.5 del Decreto 100 de 1980, modificados por los artículos 6° y 7° de la Ley 360 de 1997.

Iniciado el juicio por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura, dentro del término de traslado que preveía el artículo 446 del Decreto 2700 de 1991, la Procuradora 75 Judicial II de la misma ciudad, con base en la sentencia C-491 del 26 de septiembre de 1996, proferida por la Corte Constitucional, solicitó “ la variación de la calificación de acceso carnal abusivo por Acceso Carnal Violento, pues a criterio de esta Agente del Ministerio Público es dable cuando se afectó el debido proceso.

De bulto se observa que la adecuación que debió dársele al caso es la de Acceso Carnal Violento contemplado en el Art. 298, párrafo segundo ”. De manera subsidiaria, deprecó la nulidad del proceso a partir de la resolución de acusación, inclusive, con el fin de efectuar una correcta calificación de la conducta, como así lo indicaba la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Mediante providencia del 27 de marzo de 2000, el Juzgado Segundo Penal del Circuito no declaró la solicitada nulidad y, en su lugar, decretó pruebas y fijó fecha para la realización de la audiencia pública.

Los siguientes argumentos sustentaron la decisión: “L a calificación provisional significa otorgar posibilidad al funcionario que conoce de la etapa de juzgamiento, para valorar la prueba aducida al proceso con posterioridad a la resolución de acusación, y de modificar, con base en la nueva prueba, la adecuación típica del comportamiento de acuerdo a los requisitos establecidos.

“ Dentro de los requisitos formales de la adecuación típica provisional, tiene como finalidad dar relevancia a la prueba practicada en la etapa de juzgamiento y evitar de esa manera la declaratoria de nulidad, con base en la derogada causal error en la denominación jurídica, originada en prueba sobreviniente a la resolución de acusación. “ La doctora Soraya Mail Lamir (Procuradora) manifiesta que se tenga en cuenta los mismos planteamientos esbozados en la sentencia C-491 del 26 de septiembre de la Honorable Corte Constitucional y la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, y es el Procurador General de la Nación Encargado cuando en su concepto manifiesta que la provisionalidad de la calificación entonces efectuada obedece a que el procedimiento aún no ha finalizado y el material probatorio entra a ser controvertido por las partes e inclusive renovado en virtud de la facultad del juez en cuanto a la práctica de pruebas ”.

“ ”. “ Acorde con lo expuesto, una vez concluya la oportunidad probatoria y si hay lugar a ello, el despacho realizará la variación de la calificación atendiendo al acopio probatorio allegado ”. El 3 de mayo de 2000 se dio inicio a la audiencia pública, dentro de la cual se recibieron varios testimonios, entre ellos, el de la menor víctima.

Practicadas estas pruebas, la diligencia se suspendió en razón a que los nuevos elementos de juicio conllevaban a la variación de la calificación. Ese mismo día, apoyado en la citada jurisprudencia constitucional, el Juzgado profirió providencia interlocutoria, por medio de la cual resolvió: “ PRIMERO: Variar la Calificación jurídica provisional proferida por la Fiscalía 43 Delegada ante los señores Jueces Penales del Circuito de Buenaventura, fechada el 19 de enero del presente año, contra el señor JOSÉ OLIVAR CAICEDO, por el delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS.

“ SEGUNDO: Como consecuencia de esta variación el señor JOSÉ OLIVAR CAICEDO, debe responder en juicio como presunto responsable de un delito contra la Libertad Sexual y la Dignidad Humana contemplado en el Título XI, Capítulo 1°, Arts. 298 y 306-5 del Código Penal Colombiano. “ TERCERO: Concédase un término de cinco (5) días, una vez quede ejecutoriada la presente providencia, para que los sujetos procesales soliciten pruebas tendientes a controvertir la nueva calificación. “ CUARTO: Una vez en firme el presente fallo y si no hay pruebas que practicar, fíjese fecha y hora para continuar con la audiencia pública”.

Ejecutoriada la anterior decisión y sin haberse decretado otras pruebas, el 15 de junio siguiente continuó la audiencia pública, la que finalizó el mismo día. Cabe agregar que la Fiscalía “ aceptó incondicionalmente la variación introducida por el juzgado a la calificación del sumario ”. Así mismo, la defensa, teniendo en cuenta los medios de convicción allegados, pidió que “ al momento de dictar sentencia lo haga procurando aplicar las penas más bajas, porque no puede solicitar una absolución porque no tiene el acervo probatorio para hacerlo ”.

En esas condiciones, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura, el 24 de julio de 2000, dictó sentencia en la que condenó al procesado José Olivar Caicedo a la pena principal de 27 años de prisión, como autor del delito de “ acceso carnal violento en menor de diez (10) años en lugar de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (14), que le había deducido la Fiscalía, de conformidad con la variación del Despacho ”.

Impugnado el fallo por el procesado, quien sustentó de manera oral ante la segunda instancia solicitando la nulidad de la sentencia por “ falta de pruebas ” y la reconsideración del quantum de la pena, la que consideró muy alta, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga, el 22 de marzo de 2001, lo confirmó parcialmente, toda vez que modificó la pena impuesta, fijándola definitivamente en 20 años y 3 meses de prisión. Finalmente, no hay registro en la Secretaría de la Sala que el proceso haya llegado a esta Corporación por virtud del recurso extraordinario de casación. Cabe agregar que por auto del 5 de septiembre de 2002, el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Buga redosificó la pena impuesta al sentenciado, fijándosela definitivamente en 10 años y 11 meses de prisión.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Dice el accionante que en el curso del sumario se le imputó el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, dictándose en su contra resolución de acusación por dicha conducta punible. Sin embargo, en la causa “ podemos ver los diferentes cambios del tipo jurídico que se realizaron ”, aspecto que, en su criterio, viola el artículo 29 de la Carta Política.

Sostiene que dada la forma como se le adelantó la causa, se le juzgó bajo dos normas distintas “ que equivaldría a juzgar dos veces una persona como agravante en un solo juicio ”, además que, de ser así, sería aceptar “ que un juicio se podría modificar en cualquier momento, siendo que es precisamente lo que la norma prohibe ”. Afirma que cuando en el juicio se le cambia a un individuo la calificación jurídica inicial, se le está negando el debido proceso, “ ya que la nueva calificación no fue discutida dentro del trámite que asegure la controversia de la prueba ”, siendo claro que en su caso se le investigó y acusó por el delito de abuso sexual en menor de 10 años, cuya pena es de 4 a 10 años, y se le condenó por la conducta punible contemplada en el inciso 2° del artículo 298, el que prevé sanción de 20 a 40 años de prisión. Por ello pregunta “ ¿ dónde se le dio al suscrito un debido proceso?, es evidente que no, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 29 de la Carta Mayor ”.

Estima que ante la claridad de los hechos, la primera y segunda instancia debieron declarar la nulidad de todo lo actuado. Luego de referirse en extenso sobre el principio de legalidad, de citar a un doctrinante y de reiterar que el Tribunal debió declarar la nulidad de la actuación por razón de la irregularidad presentada, solicita a la Corte la tutela de sus derechos al debido proceso, a la defensa y a la libertad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Se allegaron a esta tramitación copias de las providencias cuestionadas y de la actuación adelanta en la causa, elementos de juicio que se consideraron suficientes para determinar si es procedente o no la ingerencia constitucional. Así mismo, se comunicó oportunamente a los accionados el inicio de este diligenciamiento. 2.

Como surge claro que el objeto de la queja constitucional se centra en el contenido de la providencia por medio de la cual el juez de la causa varió la calificación jurídica provisional de la conducta imputada en la resolución de acusación y de las sentencias dictadas por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura (Valle del Cauca) y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, a través de las cuales se condenó al accionante José Olivar Caicedo como autor del delito de acceso carnal violento en lugar de acceso carnal abusivo agravado, procurando por esta vía controvertir dicha variación jurídica de la imputación, la que estima violatoria del debido proceso, toda vez que el Código de Procedimiento Penal de la época no contemplaba esa posibilidad procesal, se hace necesario reiterar el criterio ampliamente divulgado por la jurisprudencia constitucional de la Sala, según el cual la acción de tutela contra decisiones judiciales resulta, por regla general, improcedente.

En efecto, se ha insistido que la tutela es un mecanismo residual y supletorio que no puede suplantar las vías ordinarias de reclamación judicial, por cuanto ellas son garantía de orden en un Estado Social de Derecho. No puede verse esta acción como instancia adicional a las establecidas en la ley, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, en especial, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, máxime si se usaron los medios de controversia judicial y el accionante fue asistido y asesorado durante el proceso por un profesional del derecho.

Tal postura se sustenta, además, en que a partir de la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, hecha por la Corte Constitucional en sentencia C-543 del 1° de octubre de 1992, el juez constitucional no puede conocer por vía de tutela de las providencias judiciales. Como dicha sentencia de inexequibilidad, de acuerdo con el artículo 243 de la Carta Política, se encuentra protegida por la garantía de la cosa juzgada constitucional, es de obligatoria observancia para las autoridades judiciales, además de que los principios constitucionales en ella amparados, tales como el de la autonomía e independencia de los funcionarios judiciales (art. 228 C. P.), el del debido proceso (art. 29 ibidem ) y el de la cosa juzgada, tienen plena vigencia. Por consiguiente, un mecanismo residual y supletorio por esencia, como lo es la tutela, no puede suplantar las vías ordinarias, toda vez que, como se indicó, ellas son garantía de orden en un Estado Social de Derecho.

Solamente se permite la eventual injerencia del juez de tutela cuando está de por medio la comisión de un hecho que pudiera enmarcarse dentro de presupuestos de arbitrariedad, capricho o ilegalidad del juez natural, lo que no sucede en este caso, pues dentro de las providencias cuestionadas se efectuó un juicioso estudio que, con base en los medios de convicción obrantes en el diligenciamiento y teniendo en cuenta la jurisprudencia constitucional del momento, condujo a la variación de la resolución de acusación, imputación que, luego de garantizar el derecho de defensa, llevó a declarar responsable al ahora accionante por el citado delito.

Indistintamente de la aceptabilidad o no de la tesis de la variación de la calificación dada en la resolución de acusación y de la solución que le brindó el juez natural en su momento, según la normatividad procedimental vigente para la época, claro es que tal criterio no fue caprichoso, ni arbitrario ni ausente de motivación objetiva y justificación jurídica, pues surge evidente que la misma se apoyó en un criterio jurisprudencial y en plurales medios de convicción, garantizando a las partes el derecho de defensa, sin dejar pasar por alto que se trató de una materia eminentemente interpretativa, asunto que el juez constitucional no puede dirimir, toda vez que soslayaría la autonomía e independencia del juez natural.

Es más, revisada detenidamente la actuación plasmada en los antecedentes de esta providencia, observa la Sala que ninguno de los sujetos procesales mostró inconformidad alguna, lo que permite colegir que aceptaron dicho procedimiento y, una vez consolidado, desarrollaron las tareas propias de su encargo, sin que se detecte la lesión de derecho fundamental constitucional alguno, lo que sugiere que la propuesta de eventual intromisión del juez de tutela no pasa de ser un ruego de revisión indiscriminada del trámite e inconformidad con el mismo, lo que está vedado al juez de tutela.

Finalmente, el actor contaba con la oportunidad de acudir a la casación, la cual era un medio de protección a su alcance para cuestionar la presencia de errores o defectos de orden sustancial o procesal que podían ser estudiados por la Corte ante la presentación de una demanda ajustada a las previsiones legales. Si no lo hizo y no agotó las acciones de reclamación, no es excusa para acudir al juez constitucional, a menos que sea soslayada la competencia y las facultades del juez natural.

En consecuencia, se negará el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. Negar la tutela reclamada por el accionante JOSÉ OLIVAR CAICEDO, conforme a las anteriores motivaciones. 2. En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.

Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria 8 11