CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Acción de Tutela No. 17271 Accionante: MARTHA AMPARO CONTRERAS BOSHC República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de Tutela No. 17271 Accionante: MARTHA AMPARO CONTRERAS BOSHC República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado según Acta de Sala No. 064 Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio del dos mil cuatro (2004).

ASUNTO Procede la Corte a decidir lo que en derecho corresponda respecto de la impugnación interpuesta por MARTHA AMPARO CONTRERAS BOSCH contra el fallo emitido el 15 de junio de 2004, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que negó el amparo a los derechos fundamentales a la vida, debido proceso, dignidad humana y al trabajo presuntamente conculcados por el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA La accionante MARTHA AMPARO CONTRERAS BOSCH presentó demanda de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional al considerar que éste ha vulnerado los derechos fundamentales anteriormente señalados, en virtud de la Resolución No. 0448 del 19 de mayo de 2004, a través de la cual fue declarada insubsistente en el cargo de Juez 169 de Instrucción Penal Militar con sede en el Comando de Policía de Santander.

Indicó la actora que durante el tiempo que laboró en el desempeño de las funciones de Juez de Instrucción penal Militar, es decir siete años, su actividad laboral fue eficiente y no reportó nunca llamados de atención ni tiene antecedentes disciplinarios, empero, de forma intempestiva y sin que mediara razón alguna, fue declarada insubsistente, luego de haber expresado el Inspector General de la Policía que ella era testaferro de los grupos subversivos, lo cual no es cierto.

Seguidamente anotó que ostenta la calidad de madre cabeza de familia y por lo tanto, su desvinculación laboral afecta su subsistencia y la de su núcleo familiar. Así mismo adujo que su vida correría peligro, dado que los grupos al margen de la ley pueden atentar contra su vida, al creer que su desvinculación obedeció a vínculos con las FARC, por lo que solicita se ordene su reintegro laboral al cargo que desempeñaba y se le proporcione la seguridad que requiere.

Finalmente argumentó que la decisión adoptada por el Ministerio es arbitraria y que se escuda en una falsa razón del servicio, motivo por el cual acude a la acción de tutela, como único mecanismo eficaz para la protección de sus derechos fundamentales. RESPUESTA DE LA PARTE ACCIONADA El Director Ejecutivo de la Justicia Penal Militar, intervino dentro del trámite de la presente acción de tutela.

Frente a las pretensiones de la actora indicó que efectivamente ésta fue declarada insubsistente y su designación se efectuó en provisionalidad, por ello su situación era de libre nombramiento y remoción. Seguidamente citó varios pronunciamientos del Consejo de Estado referentes a los nombramientos en provisionalidad e indicó que en ejercicio de la facultad discrecional era perfectamente viable declarar insubsistente a la accionante, sin que fuese necesario motivar tal decisión y sin que tuviera incidencia su desempeño laboral.

Indicó que la demandante cuenta con las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del acto a través del cual fue declarado insubsistente y obtener el restablecimiento del derecho, de modo que la acción de tutela resultaba por completo improcedente. Finalmente adujo que la actora ha solicitado la revocatoria directa del citado acto administrativo.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá denegó el amparo solicitado por la demandante MARTHA AMPARO CONTRERAS BOSCH argumentando que no era viable conceder la acción de tutela en la medida en que de acuerdo con la documentación aportada al diligenciamiento, cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, cual es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo ejercicio no puede ser suplido mediante la utilización de ésta residual acción. De igual forma advirtió el juez colegiado de primer grado, que éste no es el medio adecuado para procurar el reintegro laboral de la accionante.

Además, la Sala A-quo consideró que la situación de la accionante en forma alguna comportaba la existencia de un perjuicio irremediable que ameritara la urgente intervención del juez constitucional. IMPUGNACION Dentro del término legal, la accionante expuso las razones de su disentimiento frente a la anterior decisión. Señaló que el juez de primer grado incurrió en un error al considerar que en la actualidad no se hallaba ante una situación de perjuicio irremediable, dado que las pruebas que pudieran demostrarlo aunque fueron solicitadas no fueron allegadas por la autoridad accionada.

Seguidamente adujo que no es un secreto que dadas las funciones que desempeñaba, su desvinculación pone en riesgo su vida en consideración a la naturaleza de casos que tenía bajo su conocimiento., razón por la cual insistió en la procedencia de la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable. Reitera que su cargo pertenece a los de carrera administrativa y no es de libre nombramiento y remoción, por lo la declaratoria de insubsistencia del mismo es una vía de hecho.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La acción de tutela fue concebida como un mecanismo preferencial para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales de los ciudadanos, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o también por los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.

En este sentido ha determinado la jurisprudencia constitucional que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política, quien se sienta amenazado o vulnerado en sus derechos fundamentales, puede invocarlos y hacerlos efectivos a través de las acciones y recursos contenidos en el ordenamiento jurídico, incluyendo la acción de tutela en aquellos casos en que, atendiendo su naturaleza subsidiaria y residual, no se cuente con ningún otro mecanismo de defensa judicial, o, cuando existiendo éste, se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta Corporación ha indicado en forma reiterada que la acción de tutela no ha sido concebida como un mecanismo para sustituir las instancias ordinarias, ni tampoco puede ser invocada como si se tratase de un medio de defensa alternativo frente a los consagrados por el legislador. En el caso bajo examen, de entrada advierte la Corte la improcedencia de la acción de tutela tal como pasará a analizarse: La resolución a través de la cual fue declarada insubsistente la accionante, fue expedida el 19 de mayo del año en curso y el 26 de mayo siguiente se le notificó a ella el contenido del citado acto.

Ahora bien, pese a que dentro del diligenciamiento no obra constancia acerca de la fecha en la cual fue notificada en forma personal la citada resolución, lo cierto es que al momento de presentar la demanda de tutela, aún no había fenecido la oportunidad para que la actora acudiera ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y demandara la validez de dicho acto.

En tal sentido, es viable plantear que si el acto de notificación se produjo durante los últimos días del mes de mayo de 2004 y a las voces del artículo 136 del C.C.A, la actora cuenta con el término de cuatro meses para promover la respectiva acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal oportunidad fenece a finales del mes de septiembre del presente año. Sin embargo, la accionante omitiendo acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, invoca la acción de amparo constitucional como si se tratara de un mecanismo alternativo frente a los ordinarios creados por el legislador.

La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, no es viable acudir a ésta con el fin de sustituir las instancias ordinarias o como si constituyera un mecanismo alternativo frente a las acciones y medios de defensa judicial. Es evidente que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en casos como el presente, se muestra por completo eficaz e idónea para adelantar el debate jurídico planteado erradamente, en sede de tutela por la actora y más si se considera que, en ejercicio de la citada acción, está facultada para solicitar la suspensión provisional del acto administrativo considerado contrario a sus intereses, tal como lo disponen los artículos 238 de la Carta Política y 152 y siguientes del C.C.A. En tal orden de ideas, encuentra la Corte que asistió razón al juez colegiado de primer grado al denegar las pretensiones de la actora, fundamentalmente porque en el presente caso no se encuentra vencido el término para promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Finalmente, considera la Corte que no compete al juez de tutela entrar a cuestionar la validez del acto atacado, en tanto dicho tema es del resorte exclusivo del juez natural, de modo que ningún pronunciamiento se realizará a este respecto, pues de lo contrario, se estaría interfiriendo en forma indebida en la órbita propia del juez legalmente dotado de facultad para decidir lo pertinente.

Por tales razones la Corte procederá a impartir confirmación al fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. CONFIRMAR el fallo impugnado, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

Segundo -. En firme esta decisión, sométase a la eventual revisión de la Corte Constitucional.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-272 de 1997, según la cual: “Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa (…) el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción”. 1 11