CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICADO 17.145 TUTELA LEONEL INSUASTY ERAZO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 64 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio del dos mil cuatro (2004). VISTOS Se resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado del señor LEONEL INSUASTY ERAZO contra el fallo del 10 de junio del 2004, mediante el cual el Tribunal Superior de Popayán negó parcialmente la tutela presentada contra el juez quinto penal del circuito de la misma ciudad.

ANTECEDENTES De acuerdo con lo manifestado en la demanda de tutela que en solicitud de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa técnica formuló a través de apoderado el señor INSUASTY ERAZO, el 2 de noviembre del 2001 fue condenado por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Popayán a 33 meses de prisión por el delito de acto sexual con menor de 14 años, en un proceso en el que careció de defensa técnica no sólo porque el abogado que lo representó no impugnó el fallo de primera instancia que transgredía la garantía del proceso como es debido, sino porque las únicas actividades que realizó fueron asistirlo en la diligencia de indagatoria, notificarse de la resolución de acusación y de las varias providencias que señalaban fecha para la audiencia pública -que finalmente se realizó el 10 de octubre del 2001- e intervenir en ella de manera tan breve que alcanzó a registrarse en 12 renglones del acta correspondiente, oportunidad en la que además sostuvo que la conducta del procesado era “bastante reprochable”.

Con relación al derecho al debido proceso que aseguró le fue desconocido en el fallo de primer grado, anotó que la violación se produjo porque no le fue aplicada la norma preexistente sino una posterior que le resultaba más perjudicial. Al efecto, señaló que fue condenado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años que regulaba el artículo 305 del anterior Código Penal, agravado por las circunstancias previstas en los numerales 2 y 5 del artículo 306 ibídem, imponiéndole la pena mínima que ascendía a 33 meses de prisión, cuando en realidad debió aplicársele el artículo 303 del anterior estatuto –que trataba del acceso carnal abusivo con menor de 14 años- con las circunstancias de agravación indicadas.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal concedió el amparo solicitado en relación con la pena impuesta, por las siguientes razones: 1. El artículo 305 del Decreto 100 de 1980, norma en cuya vigencia se cometió el hecho punible, sancionaba los actos sexuales diversos al acceso carnal con persona menor de 14 años con prisión de 1 a 4 años. 2. Esta disposición fue sobrogada por el artículo 7º. de la Ley 360 de 1997, que fijó para los actos sexuales con menor de 14 años una pena de 2 a 5 años de prisión. 3.

Como el original artículo 305 resultaba más favorable para el procesado, el juez debió partir del mínimo previsto en ese precepto y, sobre él, realizar el incremento punitivo por concurrir las circunstancias de agravación señaladas en los numerales 2º y 5º del artículo 306. Así, a los 12 meses iniciales se debían sumar 4 más, para un total de 16, en lugar de los 33 impuestos por el A quo. 4.

Y como hacer el ajuste correspondiente no implica efectuar una nueva valoración probatoria ni afecta los criterios de dosificación punitiva tenidos en cuenta por el accionado, para el restablecimiento del derecho el Tribunal ordenó al juzgado del circuito que dentro de las 48 horas siguientes simplemente se suprimiera la porción que excedía la pena imponible, de forma que “la ejecutoria del fallo, ya cumplida, no sufre ninguna alteración”.

Así lo hizo el demandado y determinó la pena en 16 meses. 5. Sobre la garantía fundamental vulnerada, aunque inicialmente alude al debido proceso, el Tribunal estimó que lo fue la de la defensa técnica, pues no ejerció el defensor “la vigilancia y control” que debió realizar para que no se desconociera el principio de favorabilidad. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante recurrió el fallo porque, no obstante haber acogido su pretensión en cuanto a la cantidad de pena que debía imponérsele al señor INSUASTY, para la efectiva protección de los derechos de defensa y al debido proceso se debió ordenar la nulidad de lo actuado desde la diligencia de indagatoria por haberse acreditado, como considera, que la actividad del defensor fue sólo aparente.

Además, estima que al procesado se le debió conceder la libertad, como en su momento lo hizo la fiscalía, tema que ahora ni siquiera podría discutir a través de los recursos, dada la naturaleza de la decisión que la sentencia de tutela ordenó expedir. CONSIDERACIONES 1. En reciente fallo de tutela –que ahora se reitera- dijo la Sala: “Prevista la acción de tutela como un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales que actúa cuando no existe otro medio judicial que permita su protección, su improcedencia es evidente en aquellos casos en que quien se dice afectado ha contado con amplias oportunidades para reivindicar sus garantías, pero confiado en una hipotética ineficacia del Estado o en su propia habilidad para eludir su poder coercitivo, prefiere abandonar el proceso que sabe se le sigue en su contra y, desdeñoso o indiferente, esperar que se resuelva a su favor o, en caso contrario, que la sentencia que declare su responsabilidad no pueda ejecutarse por el transcurso del tiempo.

En tales eventos resulta inadmisible que el Poder Judicial, producida la captura del renuente cuando ya se encuentra en firme el fallo de condena, atienda su petición de examinar de nuevo su situación y responder las inquietudes que oportunamente rehusó plantear. Si a quienes como activos sujetos procesales se les niega la posibilidad de continuar la discusión en sede de tutela cuando no han hecho uso de los recursos legales, incluido el extraordinario de casación, con mayor razón deben estar excluidos de esta vía excepcional quienes se abstienen de asumir su defensa y se niegan a aclarar en el proceso la imputación que se les hacía.” “En similares términos, la Corte Constitucional ha dicho que “"Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos.

De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal." ”. 2.

Esto es, precisamente, lo que sucede en el caso que se examina, pues concedida la libertad al señor INSUASTY ERAZO después de rendir indagatoria, jamás volvió a preocuparse por la investigación que sabía se continuaba en su contra, al punto que inclusive abandonó la vivienda en la que residía y no informó dónde podría ser ubicado posteriormente, lo que apenas vino a saberse cuando se le intentó citar para que recibiera personal notificación del fallo de primera instancia. Por ello, resulta inadmisible que ahora, en razón de haber sido aprehendido para purgar la pena que se le impusiera hace más de 30 meses, reclame la intervención del juez de tutela para que valore si la defensa técnica se ejerció de manera adecuada o califique su participación en la audiencia pública, temas que nunca le interesaron cuando era oportuno examinarlos. 3.

Con todo, bien está que como excepción absolutamente única, ante el evidente yerro cometido por el juez accionado, para cuya determinación no se requería más que la objetiva constatación de la fecha de ocurrencia de la conducta punible y la legislación entonces vigente para contrastarla con la que regía al momento del fallo y concluir sin duda que aquélla prevalecía sobre ésta dada la favorabilidad que le reportaba al procesado, el A quo hubiese declarado la procedencia de la acción de tutela con el exclusivo propósito de retirar de la sentencia condenatoria la cantidad de pena que excedía la que en realidad correspondía. Ningún reparo merece el sentido de la orden impartida por el Tribunal para esos efectos, ya que otras consideraciones, como la atinente a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, no podrían ser de nuevo examinadas por el juez constitucional ni disponer que lo hiciera el del proceso o que se renovara la oportunidad para discutir a través de los recursos lo que en su oportunidad no le interesó al accionante, pues el subrogado se negó no por falta del requisito objetivo, sino porque el juez estimó que, por el aspecto subjetivo, el procesado requería tratamiento penitenciario.

Por lo tanto, el fallo recurrido será ratificado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Confirmar la sentencia impugnada. 2. Ordenar que, una vez quede ejecutoriado este fallo, se remitan las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Radicado 17.106, julio 8 del 2004. � T-520 del 16 de septiembre de 1992, M. P. José Gregorio Hernández Galindo.

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