CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 413 ANA MARIA ROBLEDO JARAMILLO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 17130 Fernando Macallister Moreno CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta N° 60 Bogotá, D. C., catorce (14) de julio de dos mil cuatro (2004).

VISTOS La Corte decide la impugnación interpuesta por FERNANDO MACALLISTER MORENO contra del fallo del 2 de junio del año en curso, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó la acción de tutela instaurada en protección de su derecho fundamental al debido proceso presuntamente conculcado por la Fiscalía 179 Seccional de la misma ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El argumento fundamental en que sustenta el actor la interposición de esta acción constitucional, se contrae a reprochar la vulneración de su derecho fundamental en que ha incurrido la Fiscalía demandada en la actuación que adelanta en fase de instrucción en su contra. Tal vulneración la hace consistir en que por virtud de la resolución de fecha abril 5 del año en curso, no sólo se cerró la investigación que se adelanta en su contra, sino que se le negó la posibilidad con ello de escuchar en declaración al denunciante LUIS CASTAÑEDA SALAMANCA, prueba solicitada por su defensor con anticipación a dicho pronunciamiento y sobre la cual no se pronunció. Indica que acude a esta acción a efecto de que se decrete la revocatoria de la citada resolución, ya que el recurso de reposición interpuesto contra ella fue resuelto el 27 de abril del año en curso en forma adversa.

LA ACTUACIÓN Se dispuso por el Tribunal a quo integrar debidamente el contradictorio mediante auto de fecha 21 de mayo de 2004, efectuándose con ello el pronunciamiento por parte de la Fiscalía, la que guardo silencio. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Mediante providencia de fecha 2 de junio del año en curso, el Tribunal Superior de Bogotá resolvió negar la acción de tutela interpuesta por el demandante.

Resalta que el actor mismo establece que el recurso de reposición interpuesto contra la resolución que censura se resolvió teniendo en cuenta que existía prueba suficiente para proceder a la calificación del sumario y que los términos de instrucción se encontraban vencidos. Por ello, es claro que el legislador no ha previsto de manera tácita que debe haberse recaudado la totalidad de las probanzas para clausurar el ciclo investigativo, vasta con que se de alguno de los presupuestos legales para proceder de esa manera conforme lo establece el artículo 393 del estatuto procesal penal.

Agrega que “ aún se cuentan con herramientas jurídicas válidas dentro de la actuación ordinaria, como es, el de esperar a la calificación del mérito del sumario y, en el evento de no compartirse la misma, en aplicación del principio de la doble instancia, puede impugnarse la determinación, es más, si se llegase a avocar a juicio penal al aquí tutelante, dentro del término de traslado prescrito en el artículo 400 de la normatividad procesal penal, puede solicitarse la práctica de pruebas que se consideren pertinentes y conducentes para el esclarecimiento de los hechos investigados y sobre todo, en procura de los intereses del acriminado”.

Razones por las cuales niega el amparo constitucional solicitado. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el anterior fallo, el accionante lo recurre, aduciendo en suma que la providencia por medio de la cual se decretó el cierre de la investigación constituye vía de hecho, con lo cual firma, que con dicha determinación se impidió controvertir la prueba.

Aduce que es deber del fiscal accionado atender lo dispuesto en el artículo 329 del Código de Procedimiento penal, ya que el término de instrucción, en su caso, no estaba próximo a vencerse, además, que el instructor debe investigar tanto lo desfavorable como lo favorable a sus intereses. Por lo anterior, solicita se decrete la inmediata libertad de su mandante, amparándose así sus derechos fundamentales, requiriendo en consecuencia la revocatoria de la resolución por medio de la cual se decretó el cierre de la investigación antes señalado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1°, numeral 2° del decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada por el accionante, en tanto ha sido interpuesta contra una decisión de una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, y relativa a la censurada actuación de la Fiscalía 179 Seccional con sede en la misma ciudad.

El artículo 86 de la Carta Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Pero esa acción excepcional, como lo tiene dicho la Sala, por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede utilizarse como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional a fin de entorpecer las actuaciones y procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia socava postulados constitucionales como la independencia y autonomía funcionales que rigen la actividad de la rama judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Tampoco para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

La anterior regla general, también ha sido admitido por la Sala, se exceptúa cuando la decisión cuestionada configura una vía de hecho que conculca o amenaza los derechos fundamentales del actor frente a la cual el afectado no dispone de medio ordinario de defensa, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la conculcación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

Teniendo en cuenta que en el presente evento, la invocación del amparo constitucional tiene como objeto una actuación judicial en curso, dentro de la cual se profirió la decisión demandada, tal como con acierto lo concluyó el Tribunal de instancia, la aspiración del tutelante no tenía vocación de prosperidad, por la potísima razón de que al interior de la misma existen mecanismos judiciales de defensa aptos y eficaces para propender por el restablecimiento de los derechos fundamentales que la Carta Política reconoce y garantiza, si se consideraba que ellos habían sido vulnerados o amenazados por razón de tal determinación judicial.

Si como en este caso ocurrió, la providencia que decretó el cierre de la investigación fue impugnada y el recurso fue decidido oportunamente aunque de modo adverso a los intereses del actor, no se puede ahora acudir a la acción de tutela con el fin de controvertir la decisión adoptada, porque este instituto de rango constitucional no tiene el carácter de tercera instancia que se pretende otorgarle.

Además, no se observa que tal resolución judicial, sea el fruto de la arbitrariedad o el capricho de la fiscalía instructora ya que cuenta con adecuado razonamiento jurídico, de modo que no puede concluirse que configure una vía de hecho, pues lo que surge del contenido del libelo y de los términos del recurso, es que se trata simplemente de una disparidad de criterios en punto de los argumentos tenidos en cuenta para adoptar dicha decisión. Así, mientras el demandante se queja de la omisión en el decreto de pruebas y la ausencia de posibilidad de controvertir las mismas, la fiscalía accionada fundamenta su decisión en que existe la mínima prueba para calificar y el término para el efecto debe ser de cabal cumplimiento, consideraciones con base en las cuales negó reponer la providencia por este medio censurada.

Por ello, esto es, por que al interior del proceso existen medios idóneos de defensa judicial y a ellos ya acudió la defensa, la improcedencia del amparo encuentra sustento en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591. Adicionalmente se tiene que no puede aceptarse por la jurisdicción constitucional, como justificación para la prosperidad de la acción de tutela, que decisiones adoptadas por funcionarios competentes, en ejercicio de sus facultades funcionales, de manera razonada y a partir de adecuados fundamentos fácticos y jurídicos puedan ocasionar perjuicio arbitrario cuando como en este caso, se evidencia que los mismos no se han visto afectados precisamente como consecuencia de una investigación penal adelantada de acuerdo a la ley y no, se repite, como resultado de un acto arbitrario o caprichoso del funcionario accionado.

Dígase finalmente que los alegatos precalificatorios constituyen un adecuado escenario para proponer los argumentos que en esta equivocada forma se plantea por el accionante. Y aún en el caso de que la instrucción se califique con resolutoria, el proceso le seguirá brindando plenas las oportunidades para su defensa incluida la petición de nulidades si considera que ha habido violación al debido proceso, conforme acertadamente lo señaló el Tribunal a quo.

Así las cosas, como la legalidad y acierto de la decisión de primera instancia se mantienen incólumes, se procederá a impartirle integral confirmación. En mérito de lo anteriormente expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- CONFIRMAR la sentencia apelada por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- REMITIR, en firme esta providencia, las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 8 13