CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 17126 DANTE RODRÍGUEZ DA SILVA Impugnación Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 17126 DANTE RODRÍGUEZ DA SILVA Impugnación Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 064 Bogotá, D.C, julio veintiocho (28) de dos mil cuatro (2004) VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por DANTE RODRÍGUEZ DA SILVA, contra la sentencia proferida el día 1 de junio de 2004 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual se negó la tutela promovida en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio y la compañía COMCEL S.A., por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al habeas data y buen nombre.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. El ciudadano DANTE RODRÍGUEZ DA SILVA - usuario - celebra un contrato de prestación de servicios de telefonía móvil celular con la compañía Comunicación Celular COMCEL S.A. - operador -. 2. El 6 de diciembre de 2002, el usuario presenta una reclamación al operador en la que solicita, entre otras cosas, copia de la factura correspondiente al mes de octubre de ese año, al no ser recibida en su oficina y tener conocimiento de que contiene unos cargos exagerados.

Dicha solicitud fue resuelta por el operador el día 23 del mismo mes informándole al usuario el consumo por él efectuado durante el lapso comprendido entre el 24 de octubre y el 23 de noviembre (228 minutos equivalentes a $177.228). 3. El 21 de enero de 2003, el usuario recurre en reposición y en subsidio apelación la comunicación del operador, reiterando la estimación efectuada acerca del consumo y aclarando que su plan era cerrado (75 minutos), que para generar varias llamadas desde la Costa Atlántica tuvo que emplear varias tarjetas prepago y que no aceptaba que le facturaran unos mensajes de texto de carácter promocional. 4.

El 4 de febrero de 2003, el operador se pronuncia sobre el primer recurso, informándole a RODRÍGUEZ DA SILVA que en la factura del 24 de febrero siguiente se le reconocería una bonificación por los consumos realizados desde el lugar mencionado, y que por razones de índole técnico (efectuar la llamada de forma directa y no previa solicitud al * 611), no era posible que se tramitara un saldo total a favor.

Dado lo anterior, envía el expediente a la Superintendencia de Industria y Comercio para que desate la alzada. 5. Por medio de la resolución número 11364 del 29 de abril de 2003, la entidad supervisora mencionada revoca la determinación adoptada por COMCEL S.A. el 23 de diciembre de 2002 y en consecuencia, dispone que se exonerara al usuario del pago por concepto de “Consumos Otras Regiones” y de los mensajes de texto reflejados en la factura del día 24 siguiente.

Para tal efecto el operador debía reintegrarle las sumas de dinero objeto de reclamación, incluyendo el capital, IVA, intereses cobrados e indexación desde la fecha de pago hasta el momento en el que se hiciera efectiva la devolución; y acreditar en un término máximo de cuarenta y cinco días el cumplimiento. 6. El 2 de julio de 2003 RODRÍGUEZ DA SILVA radica ante la Superintendencia una queja extrañando el cumplimiento de lo ordenado en la resolución precedente.

Luego de llevar a cabo la correspondiente investigación administrativa y solicitar información al presunto contraventor, la entidad pública mencionada mediante resolución número 25069 del 29 de agosto de 2003 archiva la actuación verificando la realización de los reintegros al interesado. 7. En la demanda de tutela el citado se queja de que COMCEL S.A. le hubiere cobrado jurídicamente el servicio durante el trámite de reclamación ante la Superintendencia conocida y que lo reportara en DATACRÉDITO.

Indica que ha presentado varios escritos ante la entidad supervisora solicitándole le indique al operador que se abstenga de realizar cobros por servicios no prestados, sin obtener respuesta alguna. Resalta que acude al mecanismo constitucional con la pretensión de que se le retire de la base de datos mencionada. RESPUESTA DE LAS PARTES ACCIONADAS: 1.

El apoderado especial de la Superintendencia de Industria y Comercio hace un relato de la actividad desarrollada por la entidad que representa en el trámite administrativo cuestionado y revela que ésta no le ha vulnerado derecho fundamental alguno al accionante. Además, anexa copia de la totalidad de las diligencias realizadas. 2. A su turno el Gerente de cartera y representante legal para tutelas del la compañía de operación celular resalta que el actor se encuentra reportado en DATACRÉDITO al presentar una moratoria de ciento veinte días en la cancelación del saldo que quedó una vez aplicadas las bonificaciones dispuestas por la Superintendencia. Expresa que la tutela debe ser denegada al dirigirse contra un particular que no presta un servicio público domiciliario, al contar el interesado con otros medios de defensa judicial y no estar acreditada la existencia de un perjuicio de carácter irremediable.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante providencia del día 1 de junio de 2004, denegó el amparo aduciendo que el mecanismo no resultaba procedente cuando se dirigía contra un particular encargado de la prestación de un servicio público no domiciliario. Señala que en ninguna de las diferentes solicitudes presentadas por el actor al operador celular y a la Superintendencia se hace referencia al habeas data, y concluye que lo que pretendía con ellas y con la acción era no cancelar las sumas que le cobraban.

Afirma que la entidad pública le ha dado respuesta a todas las inquietudes que el accionante ha formulado. IMPUGNACIÓN: Notificado del fallo de primera instancia el accionante hace expresa su intención de impugnarlo arremetiendo contra la entidad de supervisión por no imponerle alguna sanción a COMCEL S.A. luego de comprobarse que le cobró indebidamente las sumas referidas.

Manifiesta que dispone de los recursos económicos para cancelar la deuda pero que no iba a efectuarlo porque creía tener la razón y que la actividad del operador celular era constitutiva de una infracción penal (estafa). CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona se encuentra facultada para promover ante los jueces la acción de tutela, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable.

No debe perderse de vista que en ejercicio de dicha actividad protectora, debe promoverse el normal funcionamiento de los órganos del Estado, limitándose su intervención al control de sus funciones, con miras a preservar la legitimidad constitucional que ha de caracterizar el ejercicio de los poderes reconocidos y consolidados. 2. Sea lo primero decir que el Tribunal se equivoca cuando determina que la acción de tutela no es procedente contra la empresa COMCEL S.A. por no estar encargada de la prestación de un servicio público de carácter domiciliario, ya que en la sentencia C – 134 de 1994, en virtud de la cual la Corte Constitucional estudió algunos de los numerales integrantes del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 (1º, 2º y 9º), se precisó que la solicitud de amparo tenía validez frente a los sujetos regidos por el derecho privado cuando suministraran cualquier clase de servicio público. 3.

La lectura de la demanda de tutela permite concretar que lo que pretende el actor en sede de tutela, aparte de que se elimine su registro en DATACRÉDITO, es apartarse del cumplimiento de la obligación asumida para con COMCEL S.A. en atención a las cláusulas de un contrato de prestación de servicios de telefonía móvil celular, concretamente, del pago de los consumos realizados.

Tal aspiración no puede ser satisfecha en esta sede pues desconoce la razón de ser del excepcional mecanismo constitucional que no está previsto para solucionar desavenencias contractuales, sino para hacer cesar la vulneración o prevenir la afectación de las garantías fundamentales, siempre que se presente la actuación abusiva o arbitraria de una autoridad o de un particular, tal como ya se reseñó. 4.

En el presente caso no se advierte que la entidad y la compañía particular accionadas se hubieren comportado de manera despótica frente al accionado, por el contrario es claro que su actividad se desarrolló dentro de los límites legales de rigor y sin vulnerarle al accionante derecho fundamental alguno. Cosa distinta es que las gestiones realizadas por COMCEL S.A. se muestren adversas a los intereses del accionante y de ahí que solicite por vía de tutela que se eliminen los efectos nocivos de su comportamiento contractual.

En efecto, el operador celular se limitó a reportar al accionante en DATACRÉDITO al presentar una moratoria de ciento veinte días en la cancelación del saldo que quedó una vez descontados los valores a su favor dispuestos por la Superintendencia de Industria y Comercio. A su turno, la entidad de supervisión, por intermedio de varios funcionarios a ella adscritos, tramitó todas y cada una de las solicitudes que éste le presentó, concretamente, desató la alzada y con posterioridad al momento en el que el administrado presentó la queja originada en la supuesta falta de cumplimiento de la obligación de reintegro impuesta al operador en la resolución número 11364 del 29 de abril de 2003, adelantó la indagación pertinente.

Además, envió varias solicitudes informándole a RODRÍGUEZ DA SILVA acerca del estado de dicho trámite, y al interior del mismo y previo a disponer el archivo de las diligencias, dirigió una comunicación a COMCEL S.A. solicitándole explicaciones sobre el particular. 5. Si el accionante tiene algo que reclamar a la compañía operadora, cuenta con los medios legales para hacerlo, pues si lo que pretende es la indemnización de perjuicios por el incumplimiento o cumplimiento imperfecto del contrato respectivo, puede intentar las correspondientes acciones de responsabilidad contractual.

Así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la tutela está llamada a fracasar. 6. Además, si RODRÍGUEZ DA SILVA considera que el reporte es injusto o arbitrario, se encuentra en libertad de acudir a la firma DATACRÉDITO y previa exhibición de la documentación respectiva, solicitar allí la eliminación de dicha anotación. A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el día 1 de junio de 2004. Y, 2. Enviar el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez cobre ejecutoria la presente decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 8 2