CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 17.091 ARIEL SEGUNDO PADILLA POLO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 17.091 ARIEL SEGUNDO PADILLA POLO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado acta No. 62 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de julio de dos mil cuatro (2.004).

VISTOS: Emprende la Sala el estudio de la impugnación propuesta por ARIEL SEGUNDO PADILLA POLO a través de apoderado, contra el fallo calendado junio 2 de 2.004 que profirió el Tribunal Superior de Santa Marta, por el que se abstuvo de amparar los derechos fundamentales al debido proceso y a la libertad aparentemente violentados por la Fiscalía Sexta Seccional y el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ciénaga.

ANTECEDENTES Aduce el accionante que la Fiscalía Sexta delegada con sede en Ciénaga -tras declararlo persona ausente- procedió a vincularlo a la investigación que por el delito de homicidio cometido en la persona de JHONY EVER CASTRO TRIBIÑO se inició. De dicha investigación conoció en primera instancia el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ciénaga, el cual, mediante sentencia de condena de Junio 13 de 1.997 impuso pena de prisión de 40 años por el ilícito de homicidio agravado, providencia que pese a haber sido recurrida cobró ejecutoria luego de que el término para sustentar la alzada transcurriera en silencio.

Respecto a lo mencionado anteriormente, señala que el funcionario que instruyó la causa, como el juez que conoció de la actuación penal por la que se condenó a su prohijado vulneraron su derecho fundamental al debido proceso, siempre que el ente instructor lo declaró persona ausente sin que se hubiesen llevado a cabo las diligencias necesarias para su ubicación, procediéndose a su emplazamiento para una vez perfeccionado éste designarle defensor de oficio, del que cuestiona su labor, atribuyéndole incuria en el ejercicio de la tarea que le fue confiada, circunstancia que no empece se mantuvo a lo largo del desarrollo de la acción punitiva por la que resultó castigado.

Por tanto, arguye que los funcionarios judiciales incurrieron en vía de hecho al no haber desplegado la actividad suficiente para lograr la comparecencia del penado, quien en consecuencia no pudo ejercer sus derechos merced a desconocer la actuación que en su contra se adelantaba, de esa suerte, solicita se declare la nulidad de todo lo actuado, inclusive a partir del proveído que lo declaró persona ausente y se ordene a la Fiscalía se le vincule formalmente mediante diligencia de indagatoria.

EL FALLO DEL TRIBUNAL Por auto del 25 de marzo de la presente calenda se avocó la presente acción, ordenando notificar de la misma al juez Primero Penal del Circuito de Ciénaga, con el propósito de que rindiera informe acerca de lo depuesto por el accionante, procediendo de conformidad, lo que condujo a que la colegiatura decidiera de fondo el asunto, aún sin percatarse de que las imputaciones hechas sobre la actuación penal reportaban un mayor espectro, alcanzando incluso lo realizado por la Fiscalía, órgano que en últimas terminaría siendo compelido por la decisión de amparo.

Entonces, habiéndose negado a amparar el Tribunal, el quejoso promueve la impugnación ante la Corte, trámite del que resultó nulitado el pronunciamiento con el que culminó la primera instancia, habida cuenta de tal como se precisó con antelación, el contradictorio no se integró cabalmente, negándosele de contera al sujeto preterido el ejercicio de su defensa, por lo que se hizo inevitable la invalidación del fallo como de la actuación. Así, habiéndose convocado a la Sexta Delegada a tomar parte en el trámite, se rehizo el procedimiento, desembocando éste en declaratoria de improcedencia, fundamentado nuevamente en la existencia de medios de defensa judicial por los que pudo el petente reclamar respeto a sus garantías menguadas.

Por su parte, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ciénaga informa que la actuación penal adelantada en contra del actor se inició luego de que la señora GLORIA MERCEDES CELEDÓN GÓMEZ formuló denuncia penal en contra de ARIEL SEGUNDO PADILLA POLO y de que fuera allegado informe de inteligencia en ese mismo sentido, lo que permitió se emitieran las respectivas boletas de captura en contra del imputado, el que no pudiendo ser aprehendido -de acuerdo a los informes recibidos por parte de los encargados de su búsqueda- fue emplazado por el término legal para ello, plazo que una vez superado facultó al funcionario para declararlo reo ausente y vincularlo a la investigación, al tiempo que le asignó defensor de oficio, del que dicho sea de paso –estuvo provisto durante todo el proceso- independientemente de la estrategia defensiva por la que optó, la misma que no le es dado al juez constitucional calificar.

Finaliza acotando el a quo, soportado en la inspección judicial que del legajo hizo, que la causa fue adelantada conforme a los parámetros legales, lo que de suyo desvirtúa los cargos que en contra de ella se erigieron, calificándola como una verdadera vía de hecho, cuando a la actuación no puede endilgarse menoscabo respecto de los derechos deprecados.

LA IMPUGNACIÓN Noticiada la determinación que tuvo a bien tomar el Tribunal, el peticionario incoa impugnación, reiterando los argumentos en que cimentó la censura, para que por ellos le sean concedidas sus pretensiones. Entonces, pone énfasis en que se decrete la nulidad de lo actuado desde el momento en que se le declaró persona ausente, ante el desconocimiento absoluto de la existencia de dicho proceso.

CONSIDERACIONES: Estima la Sala que es evidente en este asunto la improcedencia de la acción de tutela incoada por estar dirigida a soslayar una decisión judicial ejecutoriada adoptada por el funcionario competente al interior del asunto donde se debatió y decidió de fondo sobre el derecho en discusión. Siendo ello así -es claro- entonces, que como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1.992 al declarar la inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591, que en casos como el presente no es válido utilizar este mecanismo excepcional de amparo para propiciar procesos alternos o instancias adicionales a las que dentro del ámbito de las facultades conferidas a los sujetos procesales en desarrollo de los diferentes asuntos sometidos a conocimiento de la autoridad judicial, pueden ejercer para hacer valer sus derechos.

Por eso mismo, persiste y no es materia de discusión, la naturaleza residual de la tutela como medio judicial para procurar la protección de los derechos fundamentales, pues precisamente siendo una obligación del Estado velar porque los ciudadanos gocen de ellos y puedan asimismo ejercerlos, es que dentro de su estructura se han previsto las diferentes jurisdicciones y competencias para que los conflictos que suelen presentarse entre los particulares y éstos con el Estado tengan un espacio al que puedan acudir para que alguien con autoridad los dirima.

Sin embargo, y aunque jurisprudencialmente se ha admitido en casos muy excepcionales la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales ante la comprobada existencia de vías de hecho, eso no significa que en todos los casos sea admisible o que por virtud a dicha tesis se hayan revivido las disposiciones cuya contrariedad con el ordenamiento Superior ya fue declarada y cuenta con el status de cosa juzgada constitucional, pues la regla general, por esa prohibición continúa siendo la de que no es viable frente a esa clase de actuaciones.

Precisamente, por ello, su condición de última ratio impone estudiar cada situación particular a efectos de que una vez verificada su ocurrencia, no pueda llegarse a conclusión diversa que se hace imprescindible la intervención del juez constitucional para conjurar el agravio o la amenaza que se cierne sobre esta clase derechos subjetivos, ya que de lo contrario se desbordarían las competencias generándose de esta manera un caos institucional debido a la inseguridad jurídica que una tal situación comporta.

Por ello, ha sido criterio reiterado de esta Sala, sostener que no es viable acudir a la tutela so pretexto de la vulneración de los derechos fundamentales o la afirmación de que el titular del derecho sufrirá un perjuicio irremediable, pues tanto lo primero como lo segundo requieren de comprobación objetiva y eso no es lo que ocurre en el presente evento, pues es claro que para el petente resulta más que suficiente afirmar que al haberse proferido la sentencia por medio del cual el juez de primera instancia lo condenó por un delito que no se probó y que al desconocer la existencia de aquel proceso y al no ser apelada la sentencia cobró ejecutoria, entonces, se desconoció y menoscabó el debido proceso.

Sin embargo, ha de estarse que la decisión de responsabilidad penal se fundamentó en los medios probatorios allegados legalmente al proceso y que la interpretación legal al caso concreto tuvo sustento argumentativo, a más que el aparato jurisdiccional procuró previo su pronunciamiento final en el presente caso otorgar sin distingo o discriminación las garantías procesales a los sujetos intervinientes, incluido al accionante dada su condición, lo que además se complementó con las debidas notificaciones que de las distintas providencias se efectuaron a los mismos, no conculcándose su garantía constitucional al debido proceso y el derecho a la contradicción y publicidad de la prueba, al punto que en razón de los mismos, su defensor oficioso desplegó lo que en su criterio debía ser su posición en el proceso, emitiéndose finalmente fallo de fondo, lo que es motivo de censura por esta residual acción. Es precisamente el proceso, el escenario natural para controvertir el acervo probatorio, manifestar la inconformidad en su recolección, aducción o contenido, argumentar la aplicación o interpretación aún por integración de las normas jurídicas y, en fin, desarrollar en forma leal y eficaz la dinámica propia de la relación jurídica procesal, órbita dentro de la cual, también por disposición constitucional le está vedado a juez distinto al natural entrometerse, más aún cuando ha finalizado la ritualidad procesal mediante sentencia que ha hecho tránsito tanto formal como materialmente a cosa juzgada como sucede en el presente evento.

Así, si como lo afirma el actor, dichas oportunidades por las circunstancias anotadas no fueron utilizadas, es la misma normatividad jurídica la que ofrece el escenario natural propicio para ejercer los derechos y procurar las garantías que en forma antecedente no ejercitó, estando legitimado para hacerlo, en aras de restablecer la legalidad y el reconocimiento eficaz del derecho sustancial, siendo la acción de revisión el medio procedente para procurar al interior y en el desarrollo amplio del trámite de la misma, la prosperidad de las pretensiones que por este medio excepcional inadecuadamente reclama el demandante.

La existencia de un medio de defensa judicial idóneo, aún no utilizado por el accionante, es circunstancia que además de lo anotado, torna improcedente el amparo deprecado, como acertadamente lo concluyó el Tribunal de instancia y como ya esta Sala en forma clara lo ha afirmado en diversos pronunciamientos: “ No es posible so pretexto de que se respeten las garantías que conforman el debido proceso, desconocer los principios de autonomía e independencia de los funcionarios judiciales en la resolución de las cuestiones sometidas a su conocimiento, porque la garantía constitucional no fue instituida para resolver en el corto lapso de su trámite los problemas que la jurisdicción ordinaria no decida favorablemente, o cuando no lo haga con la rapidez que el actor lo requiera” (Rad 12.985 de 2003 M.P Dr Alvaro Orlando Pérez Pinzón).

Considera además la Sala pertinente, señalar que los procesos que se adelanten con persona ausente no vulneran el derecho a la igualdad o defensa de los sindicados, pues estos cuentan con las mismas garantías y oportunidades procesales concedidas a quienes están presentes en el mismo, las cuales pueden ser ejercidas por el defensor que el sindicado nombre o por el defensor de oficio que le asigne el funcionario judicial encargado de adelantar la actuación, como evidentemente sucedió en el presente asunto Necesario resulta precisar que, en la materia que viene tratándose, el legislador cuenta con un amplio margen de configuración que le permite determinar cuáles son los efectos procesales de la ausencia del sindicado en el proceso penal.

Bien podría sostenerse que en el espectro normativo existen otras alternativas que el legislador pudo haber acogido para regular los procesos penales en los que el acusado no se encuentra presente. No obstante, por tratarse de medidas que hacen parte de una política criminal definida por el legislador, este ha escogido como la que, a su juicio, es la más conveniente, esto es, ha decidido que la ausencia del sindicado no suspende las diligencias del proceso y que mientras se conserven sus garantías jurídicas, aquellas pueden culminar válidamente con una sentencia condenatoria, conforme sucedió en el caso objeto de estudio.

Ahora bien, consecuencialmente la Sala observa que se cataloga a la persona ausente como sujeto procesal, otorgándole, por ministerio de la ley, la facultad de contar con la asistencia de un abogado escogido o de oficio con el cual se surtirá toda la actuación, defensor que tendrá los mismos derechos y obligaciones que cualquier defensor de confianza.

La declaración de persona ausente no opera de manera inmediata sino que cursa como consecuencia de no haber podido darse con el paradero del sindicado. De lo anterior se tiene que la declaratoria de persona ausente es la ultima ratio frente a la imposibilidad de ubicar a la persona comprometida en una investigación penal y no la regla general en la vinculación de los individuos a los procesos penales.

De otro lado, tal como lo señala la norma procesal, el deber del funcionario instructor en el proceso penal es el de investigar íntegramente los hechos involucrados en las diligencias y de los cuales pudiera derivarse la responsabilidad del sujeto procesal –en este caso, de la persona ausente-, lo cual constituye, sin duda, una garantía de imparcialidad frente a los derechos de la persona que no está presente en el proceso, lo que se surtió en la actuación adelantada en contra del accionante conforme lo evidencia la inspección practicada a la misma, donde se constata que el mismo pese a las labores adentadas por la autoridad competente para lograr su pronta ubicación esta no fue posible, procediendo en forma legal, previas las ordenes de captura emitidas para el efecto a su emplazamiento.

A esto se suma la previsión normativa que enlista los deberes asignados a los servidores judiciales en el desarrollo de las diligencias, dentro de los cuales se incluyen el respeto por los principios y garantías constitucionales que ilustran el proceso penal y el tratamiento igualitario de los sujetos procesales; pero además, se incluye en este listado de mecanismos de protección de los derechos fundamentales, la asignación que la ley hace al Ministerio Público para que vigile el respeto por los derechos humanos de los sujetos procesales y, en consecuencia la legalidad de la actuación, lo que se surtió con la intervención de éste en el proceso penal al que fue vinculado el accionante.

De donde se deduce que la condición de persona ausente no se erige en una posición desventajosa, conforme pretende deducirlo el actor, frente a las garantías procesales de orden constitucional y legal que el ordenamiento jurídico ha dispensado al inculpado. De otra parte, dadas las características del negocio, esto es, las condiciones que confluyen en la reclamación, la vía procedente es la de la acción de revisión como medio de defensa judicial con el cual cuenta el accionante, la que al ser ejercida procurara la invalidación de la sentencia de primer grado que ha quedado ejecutoriada, pues es a través de ella que se establecerá la trascendencia de la prueba sobreviniente que pretende allegar el tutelante para derribar el fallo condenatorio que en contra de su apadrinado profirió el juez ordinario.

Ahora bien, la tutela como mecanismo transitorio –artículo 10 del decreto 2591 de 1991- procede cuando se le utilice para evitar un perjuicio irremediable. Sabido lo anotado en precedencia, el actor que acude en tutela admite que lo hace en ausencia de una acción capaz de restablecer el derecho comprometido, en consideración a “la ineficiencia del medio judicial ordinario”, defecto que –aquí- presume aún sin agotar la herramienta jurídica subsistente.

En consecuencia, con fundamento en el numeral 1º del artículo 1º del decreto 2591 de 1991 la Sala declara la improcedencia de la demanda de tutela, por existir otro medio de defensa judicial idóneo al cual puede acudir el actor y no darse el supuesto del perjuicio irremediable que la hiciera procedente como mecanismo transitorio. El fallo, entonces, será confirmado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991. Cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 1 18