CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela No. 17088 JOSÉ OLIVER CHICO GONZALEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 17088 JOSÉ OLIVER CHICO GONZALEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 062 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de julio de dos mil cuatro (2004).

VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el Juez Primero Penal del Circuito de Neiva, contra el fallo de fecha 4 de junio de 2004 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, por medio del cual amparó el derecho constitucional fundamental al debido proceso y a la defensa presuntamente vulnerados por ese despacho judicial a JOSÉ OLIVER CHICO GONZALEZ, y así mismo dispuso negar dicho amparo en relación con la Fiscalía 3ª Seccional de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Informa el accionante, que se encuentra recluido en la cárcel judicial de Ibagué y que la Fiscalía 3ª Seccional con sede en Neiva lo vinculó como persona ausente a la investigación que por el delito de homicidio inició en su contra. De dicha investigación conoció en primera instancia el Juzgado 1º Penal del Circuito de Neiva el cual emitió fallo condenatorio el 19 de julio de 2001 e impuso una pena de prisión de 25 años de prisión por el ilícito de homicidio, sentencia que no fue impugnada.

Conforme a lo anterior, afirma que la autoridad judicial demandada en la actuación penal que terminó con el pronunciamiento de condena junto con la fiscalía que conoció de la investigación violaron sus derechos fundamentales al debido proceso y la defensa, en la medida que esta última procedió a declararlo persona ausente sin haber efectuado las diligencias pertinentes para su eficaz ubicación, procediéndose a su emplazamiento en dichas condiciones, surtido el cual se le designó defensor de oficio del cual manifiesta no efectuó ninguna labor en su favor, siendo negligente en el cumplimiento de su deber, actitud que persistió en el defensor que posteriormente lo asistió igualmente de manera oficiosa.

Agrega el accionante, que a pesar de encontrarse detenido purgando una pena de 31 años de prisión por el delito de acceso carnal violento impuesta por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Ibagué, se le condenó por el juzgado accionado por el delito de homicidio, disponiéndose en esta actuación su emplazamiento, su declaración como persona ausente junto con la designación de defensor en forma oficiosa, siendo inadmisible que se hubiera proferido sentencia condenatoria en esa condiciones cuando se encontraba en custodia de los organismos de seguridad del Estado.

Para el restablecimiento de los derechos referidos, el demandante pide que por esta vía se decrete la nulidad de la actuación adelantada en su contra por el juzgado demandado. LA ACTUACIÓN Mediante auto del 26 de mayo del año en curso se dispuso por esa instancia avocar el conocimiento de la presente acción, ordenando notificar de la interposición del amparo constitucional a las autoridades judiciales demandadas.

El Juzgado 1º Penal del Circuito de Neiva indica que en la actuación penal surtida en contra del actor no se vulneró derecho fundamental alguno al actor, de donde se procedió a proferir sin “ inconveniente jurídico” sentencia en junio 19 de 2001. La Fiscalía 3ª Seccional de la misma ciudad, indica en relación con el proceso que adelantó en contra del actor, que se tiene “ seguridad que a lo largo del mismo a pesar de haberse tratado de encontrar su paradero no fue posible”, donde se hallan los informes de los investigadores de Policía Judicial con resultados negativos, con ocasión de las órdenes de captura libradas para tal efecto.

Resalta que en ningún momento los funcionarios de conocimiento tuvieron conocimiento que CHICO GONZALEZ estuviera privado de la libertad, a pesar que el mismo tenía conocimiento del homicidio de GERMY RODRÍGO ALEGRÍA y huyó impidiendo que la justicia lo escuchara y pudiera ejercer su defensa. EL FALLO IMPUGNADO A través de la sentencia de fecha 4 de junio del año en curso, el Tribunal de instancia consideró que el amparo solicitado era procedente respecto del Juzgado 1º Penal del Circuito de Neiva y, lo negó en referencia a la Fiscalía 3ª Seccional de la misma ciudad teniendo en cuenta los siguientes argumentos, previa la inspección judicial que realizó sobre la actuación censurada: 1.

En el expediente original contentivo de la actuación penal adelantada en contra del accionante se establece que “ durante la época de la instrucción del sumario por la Fiscalía Tercera accionada, CHICO GONZÁLEZ se hallaba evadido de la justicia (por dos hechos delictivos), valga decir, aún no había sido capturado por orden del Juzgado Primero Penal del Circuito de Ibagué por el proceso que cumple condena actualmente por el delito de acceso carnal violento (aprehensión que ocurrió el 28 de septiembre de 1998); recuérdese que por el delito de homicidio de GEMIR RODRÍGO ALEGRÍA se dio apertura a la instrucción el 20 de febrero de 1997 y la resolución acusatoria fue proferida el 20 de abril de 1998; así mismo, que por el JUZGADO PRIMERO DEL CIRCUITO DE NEIVA se avocó conocimiento del juicio en mayo 11 de ese mismo año. Entonces cómo achacarle negligencia al Estado por no haberlo enterado del proceso que se llevaba en su contra, cuando conociendo los hechos se enrumbó a tierras lejanas para evitar tener que dar explicaciones a la judicatura y por eso su vinculación al sumario se dio en contumacia; además, éste sabía que podía resultar involucrado en el homicidio de GEMRY RODRIGO ALEGRIA” 2.

Así, las autoridades competentes efectuaron lo necesario para lograr la ubicación del procesado, con el fin de enterarlo del respectivo trámite y de las decisiones que en el se profirieron. Es así como se libraron las correspondientes órdenes de captura, indicándose en forma relevante los sitios en que se tenía conocimiento habitaba, de cuyos resultados se allegó copia al expediente. 3.

Afirma que en sentido contrario, “ de haberse pedido los antecedentes delictivos en la etapa del juicio, con toda seguridad hubiese aparecido la anotación de estar CHICO GONZÁLEZ privado de la libertad y pronto se hubiera podido enterar de las determinaciones tomadas en el proceso, y concretamente haberlo traído al la audiencia pública para que diera las explicaciones sobre el acontecer delictivo”.

De otra parte, afirma, que el accionante si estuvo representado por defensor de oficio designado para tal efecto, quien así actuó notificándose de las providencias proferidas en el transcurso del señalado trámite. En ese orden de ideas, considera que, debe tutelarse el derecho al debido proceso, conculcado por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Neiva, ya que de haberse pedido los antecedentes, se había efectuado la remisión del accionante para la vista pública, por lo que ordena que el juzgador accionado “ proceda a declarar la nulidad de la actuación desde dicha oportunidad, y en la misma diligencia se escuche al procesado JOSÉ OLIVER CHICO GONZÁLEZ y como supremo director del proceso disponga la evacuación de las pruebas que surjan; se le otorgará en consecuencia un término de 48 horas contadas a partir de la notificación de ésta decisión, para que declare la invalidación y proceda de conformidad” y, a su vez, niega el amparo solicitado respecto de la Fiscalía 3ª Seccional de Neiva.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión adoptada por el Tribunal en primera instancia el Juez Primero Penal del Circuito de Neiva la apela, indicando que no tiene fundamento razonable ni jurídico que el haberse omitido una solicitud de antecedentes al D.A.S. sobre el pasado delictivo de una persona, tenga trascendencia para dejar sin efectos una actuación y una decisión que se cumplieron con estricto rigor legal, menos aún, cuando de haberse obtenido aquella información ella no contiene ilustración precisa de que el requerido está privado de la libertad y en que sitio.

Agrega, que “ la invalidación de la audiencia pública, a la no haberse hecho (sic) excepción alguna, deja sin efectos los testimonios allí recaudados, y que hoy difícilmente, se podrían repetir ante la eventual ausencia del lugar aquellos deponentes (sic)”. Indica que la decisión apelada desconoce la seguridad jurídica y corresponde a la intención clara del actor de evadir la acción de la justicia, quien conocía en forma plena de la ocurrencia del hecho del cual era autor y por el cual huyó, siendo plenamente conocedor “ de que el Estado no obstante su actitud, lo investigaría y juzgaría”.

CONSIDERACIONES Estima la Sala que es evidente, en este asunto la improcedencia de la acción de tutela incoada por estar dirigida a soslayar una decisión judicial ejecutoriada adoptada por el funcionario competente al interior del asunto dónde se debatió y decidió de fondo sobre el derecho en discusión. Siendo ello así, es claro, entonces, que, como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1.992 al declarar la inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591, que en casos como el presente, no es válido utilizar este mecanismo excepcional de amparo para propiciar procesos alternos o instancias adicionales a las que dentro del ámbito de las facultades conferidas a los sujetos procesales en desarrollo de los diferentes asuntos sometidos a conocimiento de la autoridad judicial, pueden ejercer para hacer valer sus derechos.

Por eso mismo, persiste y no es materia de discusión, la naturaleza residual de la tutela como medio judicial para procurar la protección de los derechos fundamentales, pues precisamente siendo una obligación del Estado velar porque los ciudadanos gocen de ellos y puedan asimismo ejercerlos, es que dentro de su estructura se han previsto las diferentes jurisdicciones y competencias para que los conflictos que suelen presentarse entre los particulares y éstos con el Estado tengan un espacio al que puedan acudir para que alguien con autoridad los dirima.

Sin embargo, y aunque jurisprudencialmente se ha admitido en casos muy excepcionales la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales ante la comprobada existencia de vías de hecho, eso no significa que en todos los casos sea admisible o que por virtud a dicha tesis se hayan revivido las disposiciones cuya contrariedad con el ordenamiento Superior ya fue declarada y cuenta con el status de cosa juzgada constitucional, pues la regla general, por esa prohibición continúa siendo la de que no es viable frente a esa clase de actuaciones.

Precisamente por ello, su condición de ultima ratio impone estudiar cada situación particular a efectos de que una vez verificada su ocurrencia, no pueda llegarse a conclusión diversa que se hace imprescindible la intervención del juez constitucional para conjurar el agravio o la amenaza que se cierne sobre esta clase de derechos subjetivos, ya que de lo contrario se desbordarían las competencias generándose de esta manera un caos institucional debido a la inseguridad jurídica que una tal situación comporta.

Por ello, ha sido criterio reiterado de esta Sala, sostener que no es viable acudir a la tutela so pretexto de la vulneración de los derechos fundamentales o la afirmación de que el titular del derecho sufrirá un perjuicio irremediable, pues tanto lo primero como lo segundo requieren de comprobación objetiva y eso no es lo que ocurre en el presente evento, pues es claro que para el petente resulta más que suficiente afirmar que al haberse proferido la sentencia por medio de la cual el juez de primera instancia lo condenó y que al desconocer la existencia de aquel proceso y al no ser apelada la sentencia cobró ejecutoria, entonces, se desconoció y menoscabó el debido proceso.

Sin embargo, ha de estarse que la decisión de responsabilidad penal se fundamentó en los medios probatorios allegados legalmente al proceso y que la interpretación legal al caso concreto tuvo sustento argumentativo, a más que el aparato jurisdiccional procuró previo su pronunciamiento final en el presente caso otorgar sin distingo o discriminación las garantías procesales a los sujetos intervinientes, incluido al accionante, dada su condición, lo que además se complementó con las debidas notificaciones que de las distintas providencias se efectuaron a los mismos, no conculcándose su garantía constitucional al debido proceso y el derecho a la contradicción y publicidad de la prueba, al punto que en razón de los mismos, su defensor oficioso desplegó lo que en su criterio debía ser su posición en el proceso, emitiéndose finalmente fallo de fondo, lo que es motivo de censura por esta residual acción. Es precisamente el proceso, el escenario natural para controvertir el acervo probatorio, manifestar la inconformidad en su recolección, aducción o contenido, argumentar la aplicación o interpretación aún por integración de las normas jurídicas y, en fin, desarrollar en forma leal y eficaz la dinámica propia de la relación jurídica procesal, órbita dentro de la cual, también por disposición constitucional le está vedado a juez distinto al natural entrometerse, más aún cuando ha finalizado la ritualidad procesal mediante sentencia que ha hecho tránsito tanto formal como materialmente a cosa juzgada como sucede en el presente evento.

De otra parte, ya esta Sala en forma clara ha afirmado en diversos pronunciamientos que: “ No es posible so pretexto de que se respeten las garantías que conforman el debido proceso, desconocer los principios de autonomía e independencia de los funcionarios judiciales en la resolución de las cuestiones sometidas a su conocimiento, porque la garantía constitucional no fue instituida para resolver en el corto lapso de su trámite los problemas que la jurisdicción ordinaria no decida favorablemente, o cuando no lo haga con la rapidez que el actor lo requiera” (Rad 12.985 de 2003 M.P Dr Álvaro Orlando Pérez Pinzón).

Considera además la Sala pertinente, señalar que los procesos que se adelanten con persona ausente no vulneran el derecho a la igualdad o defensa de los sindicados, pues éstos cuentan con las mismas garantías y oportunidades procesales concedidas a quienes están presentes en el mismo, las cuales pueden ser ejercidas por el defensor que el sindicado nombre o por el defensor de oficio que le asigne el funcionario judicial encargado de adelantar la actuación, como evidentemente sucedió en el presente asunto Necesario resulta precisar que, en la materia que viene tratándose, el legislador cuenta con un amplio margen de configuración que le permite determinar cuáles son los efectos procesales de la ausencia del sindicado en el proceso penal.

Bien podría sostenerse que en el espectro normativo existen otras alternativas que el legislador pudo haber acogido para regular los procesos penales en los que el acusado no se encuentra presente. No obstante, por tratarse de medidas que hacen parte de una política criminal definida por el legislador, este ha escogido como la que, a su juicio, es la más conveniente, esto es, ha decidido que la ausencia del sindicado no suspende las diligencias del proceso y que mientras se conserven sus garantías jurídicas, aquellas pueden culminar válidamente con una sentencia condenatoria, conforme sucedió en el caso objeto de estudio.

Ahora bien, consecuencialmente la Sala observa que se cataloga a la persona ausente como sujeto procesal, otorgándole por ministerio de la ley la facultad de contar con la asistencia de un abogado escogido o de oficio, con el cual se surtirá toda la actuación, defensor que tendrá los mismos derechos y obligaciones que cualquier defensor de confianza.

La declaración de persona ausente no opera de manera inmediata sino que cursa como consecuencia de no haber podido darse con el paradero del sindicado. De lo anterior se tiene que la declaratoria de persona ausente es la ú ltima ratio frente a la imposibilidad de ubicar a la persona comprometida en una investigación penal y no la regla general en la vinculación de los individuos a los procesos penales.

De otro lado, tal como lo señala la norma procesal, el deber del funcionario instructor en la actuación penal es el de investigar íntegramente los hechos involucrados en las diligencias y de los cuales pueda derivarse la responsabilidad del sujeto procesal –en este caso, de la persona ausente- lo cual constituye, sin duda, una garantía de imparcialidad frente a los derechos del individuo que no está presente en el proceso, lo que se surtió en la actuación adelantada en contra del quejoso conforme lo evidencia la inspección practicada en el curso del trámite, donde se constata que el mismo pese a las labores adelantadas por la autoridad competente para lograr su pronta ubicación esta no fue posible, no en pese emitirse las órdenes de captura a los organismos de seguridad del Estado, procediendo en forma legal, previo su emplazamiento, lo que permite inferir que su comparecencia al proceso penal pudo haberse efectuado de no procurarse su huída y desatención frente a los hechos que, afirma, cometió y, por los cuales tuvo que alejarse del lugar de acontecimiento de os mismo por posibles retaliaciones de los familiares de la víctima, como se señaló. Por ello no es admisible que ante su consentida ausencia, ella sea ahora esgrimida como factor relevante de la trasgresión de sus derechos fundamentales.

Es por ello que la ley procedimental penal ordena al acusador que si no pudo obtener la presencia voluntaria, ordene la captura del inculpado y si este medio tampoco da frutos proceda a su emplazamiento. Es en este estadio cuando el funcionario instructor, en aras de no paralizar el proceso por la inasistencia del inculpado, procede a declararlo como persona ausente y designarle defensor de oficio.

La Corte Constitucional en sentencia C-488 de 1996 estableció que la declaración de procesado ausente no pugna con la Carta Política, pues es una forma de garantizar el debido proceso sin perjudicar la acción de la justicia paralizando el juzgamiento. Así, la declaración de persona ausente no opera de manera inmediata en el contexto de un proceso penal, pues la misma solamente cursa si no fuere posible hacer comparecer al imputado que deba rendir indagatoria, según lo establecía la normatividad legal vigente para el momento en que el peticionario fue declarado persona ausente, y según lo establece actualmente el artículo 344 de la Ley 600 de 2000.

Por ello, se ha señalado jurisprudencialmente ( Sentencia C-330 de 2003) que "la declaratoria de persona ausente cuando se ha identificado plenamente el imputado se establece como última opción para impedir la paralización del proceso y no como la regla general que debe aplicarse para la vinculación de los individuos a los procesos penales ".

Por lo mismo, jurisprudencialmente se ha indicado además que "el Estado tiene el deber de comunicar oportunamente a la persona involucrada la existencia del proceso que cursa en su contra, e incluso, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, la existencia de la indagación preliminar cuando ésta se adelante, y el imputado esté identificado, con el objeto de que pueda ejercer desde el inicio de la investigación su derecho de defensa.

Para ello, el funcionario judicial competente está obligado a utilizar todos los medios o instrumentos eficaces de que dispone, para lograr el objetivo propuesto (Art. 250-1 C.P.), pues 'procurar la comparecencia del procesado a la diligencia de indagatoria es, no sólo un derecho de éste, sino un deber del funcionario instructor' ", actuaciones que se surtieron en la instrucción del proceso y que en sus efectos cobijan la legalidad del trámite ha surtirse en la causa.

Cabe destacar que en la Sentencia C-403 de 1997 la Corte Constitucional precisó además las relaciones entre el derecho de defensa, la indagatoria y el deber de notificar al imputado que se adelanta una investigación en su contra, así: "La doctrina y la jurisprudencia han definido la indagatoria como el acto que se realiza ante juez competente, en el cual se le comunican al indagado las razones por las cuales ha sido citado a declarar personalmente, para que éste, en forma libre y voluntaria, rinda las explicaciones relativas a su defensa, suministrando informaciones respecto de los hechos que se investigan.

El derecho procesal moderno le reconoce a la indagatoria una doble connotación jurídica: como medio de defensa y como fuente de prueba de la investigación penal. Lo primero, porque a través de ella la ley le otorga al procesado el derecho a responder los cargos que se le hubiesen imputado previamente; lo segundo, porque de lo expresado en la diligencia puede el juez especializado encontrar o deducir indicios de responsabilidad en el delito que se investiga, y hallar razones que conduzcan a la inocencia o responsabilidad del acusado.

En efecto, al constituirse la indagatoria en la primera oportunidad de defensa del sindicado dentro del proceso, resulta lógico deducir su calidad de pieza probatoria relevante para la investigación, pues las explicaciones que aquél pueda dar, permiten conocer información necesaria para llegar a la verdad material. […] La diligencia de indagatoria, como medio de defensa y, a la vez, medio de prueba, forma parte del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso que, tal como lo ha reconocido esta Corporación en diferentes pronunciamientos, recoge el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier procedimiento y le aseguran, a lo largo del mismo, una recta y cumplida administración de justicia. En materia penal, el derecho a la defensa surge en el momento en que la autoridad judicial le atribuye a alguien una conducta punible.

Por ello es absolutamente necesario que el sindicado conozca en forma oportuna la iniciación de una investigación en su contra (incluso la indagación preliminar), para que a través de las diferentes instancias judiciales, –comenzando por la diligencia de indagatoria–, controvierta todos los elementos probatorios que lo incriminan.” Finalmente, si la validez de la declaración de persona ausente depende de (i) la plena identificación de la persona, así como de (ii) la imposibilidad para hacer comparecer a quien deba rendir indagatoria, es claro para la Sala que si esos dos requisitos fueron satisfechos en el proceso penal seguido contra el peticionario, la sentencia impugnada en sede de tutela no constituye una vía de hecho por vulneración del derecho de defensa del peticionario.

A esto se suma la previsión normativa que enlista los deberes asignados a los servidores judiciales en el desarrollo de las diligencias, dentro de los cuales se incluyen el respeto por los principios y garantías constitucionales que ilustran el proceso penal y el tratamiento igualitario de los sujetos procesales; pero además, se incluye en este listado de mecanismos de protección de los derechos fundamentales la asignación que la Ley hace al Ministerio Público para que vigile el respeto por los derechos humanos de los sujetos procesales y, en consecuencia la legalidad de la actuación, lo que se surtió con la intervención de éste en el proceso penal al que fue vinculado el accionante, de donde se deduce que la condición de persona ausente no se erige en una posición desventajosa, predicable en todas las etapas del proceso conforme pretende deducirlo el actor, frente a las garantías procesales de orden constitucional y legal que el ordenamiento jurídico ha dispensado al inculpado.

Como se ve, ninguna eventualidad que permita calificarse de vía de hecho se presentó en este caso, pues a la postre se trata de un conflicto interpretativo entre el fallador y uno de los sujetos procesales que ya fue resuelto de manera definitiva por el competente, por manera que, en tales condiciones no es el juez de tutela el llamado a terciar en él bajo la égida de la vulneración de derechos fundamentales, pues de hacerlo terminaría por suplir en sus funciones a aquel que tiene la condición de natural para decidir sobre el fondo de la litis, como se acaba de precisar.

El fallo, entonces, será revocado parcialmente, en cuanto se niega el amparo constitucional al derecho fundamental del debido proceso en referencia la Juzgado 1º Penal del Circuito de Neiva, en consecuencia se dejaran sin efecto las órdenes impartidas al mismo y, se confirmará en todo lo demás. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

Revocar parcialmente el fallo impugnado, en cuanto se niega el amparo constitucional al derecho fundamental del debido proceso en referencia la Juzgado 1º Penal del Circuito de Neiva, en consecuencia se dejan sin efecto las órdenes impartidas al mismo y, se confirma en todo lo demás. 2. En firme esta determinación, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.

Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991. Cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia C-646 de 2001 � M.P. Carlos Gaviria Díaz. � Sentencia T-020 de 2002. � Sentencia C-100/03 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. � Sentencia C-412 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, � Sentencia C-488/96, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 1 19